裁判字號：臺灣高等法院107年毒抗字第182號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定107年度毒抗字第182號抗告人 江俊慶 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年4月20日所為107年度毒聲字第213號裁定（聲請案號：臺灣新北地方檢察署107年度聲觀字第195號、107年度毒偵字第1069號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告江俊慶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月6日23時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○號3樓住處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年9月9日19時10分許，行經新北市○○區○○街○○巷○○號前為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1457公克）。經採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。上揭事實，業據被告於偵查時坦承不諱，且其為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙附卷可稽，是被告自白與事實相符，其施用第二級毒品犯行，堪以認定。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠按被告經司法警察違法強制到警察局製作筆錄，其人身自由
已處於受拘束之狀態，甚且警察提示對被告而言，屬違法取得而無證據能力之認為有買受毒品之通訊監察譯文，即使警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以願意。依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知。參以被告於法院訊問時亦稱：「警察製作訊問筆錄後有問我願不願意接受尿液採驗，我沒有辦法不同意驗尿，只好說同意」。在此情形下實難認被告係出於自願性同意接受採尿，是被告縱有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然參酌上情，該同意書尚不足作為警方得為採取尿液之依據。且被告亦非毒品危害防制條例第25條所定得報請檢察官許可強制採驗之「毒品調驗人口」。綜上所述，本案對被告採驗尿液屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據。
㈡本案被告遭逮補之時，實際上係因新北市政府警察局警員，
透過網路社群軟體平台，以陷害教唆之方式，誘起被告之犯意，而邀請被告前往新北市永和區一同施用毒品，故被告方允諾赴約，並因警員喬裝是要一起使用毒品之人，而要求被告攜帶其自己要使用之毒品，而於被告到達警員所指定之地點後，經警員於網路上確認身分，其他埋伏員警旋上前以被告違反毒品危害防制條例搜身，查扣毒品並將被告逮捕。且被告自白承認有施用二級毒品，但依據刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白不能成為認定被告犯罪之唯一證據，被告既係經警員陷害教唆之方式，誘起犯意並赴約，則因此而逮捕並驗尿而採集之尿液，雖呈現陽性反應，但因屬於違法取證所得之證據，故不應具有證據能力。復被告為警所查獲時既未有初始犯罪嫌疑，係屬經警察違法之盤查，故被告雖就驗尿程序表示同意，亦有瑕疵，實侵害被告合法之權利甚鉅，依本院105年度毒抗字第320號裁定意旨，原裁定實有違法之虞。
㈢縱認被告經逮捕並同意採尿之程序無瑕疵，惟現行施用毒品
之刑事政策，對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。又依行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，檢察官對於「初犯」及「5年後再犯」之毒癮治療方式，得依職權斟酌個案具體情節，裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」。惟此一裁量權之行使，並非毫無節制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事。亦即須為「合義務性裁量」，倘有前述裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，而得為司法審查之對象。本件被告經逮補並移送臺灣新北地方檢察署開臨時庭時，業已明確向臺灣新北地方檢察署檢察官表示因工作關係，希望「不要勒戒」，故被告於開庭後，即返家等待臺灣新北地方檢察署寄發開庭通知，然被告全然未接獲到任何之開庭通知而直接接獲原審所為之本件刑事裁定。復查，被告目前於三倍德數位文創有限公司擔任行政人員，且被告進入公司已經長達3餘年，可謂係具有正當穩定之工作之人，復以被告之雙親年事已高須被告扶養照顧（父親 江文龍 高齡72歲患有糖尿病、母親 劉碧卿 高齡75歲）、被告患有長期之慢性疾病，領有重大傷病卡，亦須定期返臺北馬偕醫院回診；又被告目前並無其他偵審中之刑事案件，亦無另案撤銷假釋、等待入監服刑、在監或在押等情形，顯見被告並無上戒癮治療認定標準第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，然此部分皆未見原審或臺灣新北地方檢察署加以考量之，即作成原裁定，亦證原裁定有違法之虞云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；又毒品危害防制條例第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第20條第1項、第24條第1項定有明文。行政院並依毒品危害防制條例第24條第3項之授權，訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」。是犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪者，固非不得由檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項、刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒；惟是否為上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，乃屬檢察官之裁量權，是檢察官斟酌具體個案情形，認應令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，而不宜為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且法院認被告確有犯毒品危害防制條例第10條之罪者，自僅能依法裁定令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，而無拒為裁定之裁量餘地。
四、經查：㈠被告於106年9月6日23時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○
號3樓住處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年9月9日19時10分許，行經新北市○○區○○街○○巷○○號前為警攔查，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包，其為警採集之尿液經送檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（偵字卷第10～12、63頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：F0000000）各1紙附卷可稽（同卷第43～45、71頁）。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1457公克），經初步檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局永和分局查獲江俊慶涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可參（同卷第27～41、51～55、77～81頁），被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。又被告未曾因施用毒品案件而受觀察、勒戒或強制戒治處分，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，原審乃據檢察官之聲請，依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無違誤。
㈡抗告意旨雖指係警員透過網路社群軟體平台，以陷害教唆之
方式，誘起被告之犯意，並要求被告自己攜帶其自己要使用之毒品到場而逮捕伊，係陷害教唆云云。按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、103年度台上字第4304號、99年度台上字第5645號判決意旨參照）。本案被告於警詢自承：自105年2月間第一次開始第一次施用甲基安非他命，最後一次施用甲基安非他命係106年9月7日23時許，在家中施用甲基安非他命，我於106年9月9日19時10分在新北市○○區○○街○○巷○○號前，因從我的安全帽內遭警方查獲安非他命1包、愷他命1包；嗣於偵查中改稱：在被抓3天前23時許，在家中施用安非他命等語（偵字卷第10～12、63頁），顯見被告最近一次施用甲基安非他命，係與被告所稱之佯裝網友之員警相約見面而遭查獲「前」，即先「自行」在家施用第二級甲基安非他命，業據被告自承在卷，足認被告原本即有施用第二級毒品甲基安非他命犯意，顯係基於自己意思所為，其施用第二級毒品犯行並非基於他人設計教唆所為，實與陷害教唆情形有別。
㈢復依被告於警詢時供稱：我所施用之毒品安非他命、愷他命
係於106年9月1日20時許在新北市永和區永安捷運站以新臺幣1000元向網友購買安非他命1包、愷他命1包等語（偵字卷第11頁）。姑且不論被告空言其係因警方於網路社群軟體平台，邀約被告一同前往相約地點施用毒品一節，並無相關事證可佐，是否信實，即有可疑。依被告所述前情，是被告當天遭警方查獲前，業已持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品甲基安非他命之舉即非警員設計教唆所致。益徵被告自始即有施用毒品之犯意，進而遭員警攔查，員警並徵得被告同意後執行搜索，當場扣得被告持有之第二級毒品甲基安非他命1包。而縱如被告所述，係因與佯裝網友之員警之該人相約到達該人所指定之地點後，始為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命一節為真，惟此僅為警方誘捕原已犯罪之人暴露犯行之偵查手段，於法無違。抗告意旨辯稱被告遭警陷害教唆云云，自無可採。揆諸前開說明，應認員警查獲被告之方式並無「陷害教唆」之不正手段，此僅為警方誘捕原已犯罪之人暴露犯行之偵查手段，於法無違，因此取得之證據，自均有證據適格。又檢察官於偵訊時向被告確認對員警之採尿程序有無意見，送驗尿液是否為被告自己排放的尿液，由被告親自封緘時，被告自承沒有意見，送驗尿液是我的，是我親自封緘等語（毒偵字卷第64、65頁），被告復未指明有何被迫同意採尿之情事，其任意指摘警方所為之盤查、驗尿等程序違法、不當，自屬無據。
㈣被告抗告意旨另稱其並無毒品戒癮治療實施辦法及完成治療
認定標準第2條第2項各款所列不適宜為附命完成戒癮之緩起訴處分之情事云云。惟查該條規定僅係不適宜為附命完成戒癮之緩起訴處分之例示，非謂無前揭所列情形即應為附命完成戒癮之緩起訴處分。再者，毒品危害防制條例對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，係採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式。毒品危害防制條例所規定之「觀察、勒戒」程序，乃導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人，核與刑罰執行之目的不同，並屬強制規定，除檢察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用觀察、勒戒之程序外，凡經檢察官聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，法院僅就其聲請是否適法而為裁定，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助受處分人徹底戒毒之方法，法院尚無自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因免予執行之權。所謂「緩起訴之戒癮治療」計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生褔利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，事屬檢察官之職權，非法院所得審酌。是以，檢察官對「初犯」或「5年後再犯」施用毒品罪行之被告，究應採行附命戒癮治療之緩起訴處分，或向法院聲請觀察、勒戒之處遇措施，要屬檢察官之裁量職權，非法院所得介入或審酌，倘檢察官係聲請法院裁定觀察、勒戒，法院就其聲請，除檢察官有違法或濫用其裁量權之情事外，僅得依法裁定被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，尚無自由斟酌以其他方式替代之權且無需先行徵詢醫療機構之意見，亦無因被告之個人或家庭因素而免予執行之餘地。本件檢察官既未依毒品危害防制條例第24條規定，對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而係選擇依毒品危害防制條例第20條之規定，聲請原審法院將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒，此乃檢察官裁量權之行使結果，原審法院即應予以審核是否應命被告入勒戒處所觀察、勒戒，並無自由斟酌以其他方式替代，亦無因被告個人家庭因素而免予執行之餘地。是被告稱因在三倍德數位文創有限公司擔任行政人員，具有正當穩定之工作之人，需照顧家中雙親及被告患有長期慢性病，請求免予觀察勒戒云云，核屬無據。況被告確於上開時、地持有第二級毒品甲基安非他命、愷他命為警查獲，並坦承於查獲前3日曾在家中有施用甲基安非他命，已屬觸法之舉，被告抗告意旨無視其確有施用、持有甲基安非他命、愷他命之違法犯行，僅一味指摘警方依法查緝之舉，顯無面對自身施用毒品犯行有所悔悟，更遑論有何戒除毒癮之心，足認抗告意旨所稱檢方及原審未為合義務性裁量，顯有違法之虞云云，要屬規避之詞，應無可採，尚難以此認定原裁定有所違誤。
㈤綜上所述，原審以被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之
犯行，而令其入勒戒處所觀察、勒戒，核其認事用法，並無違誤或不當。抗告意旨徒以前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國107年7月30日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官黃璽儒中華民國107年7月31日