裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2128號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2128號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告謝德琮上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第340號，中華民國108年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝德琮因與告訴人 黃國輝 、 黃展謙 素有恩怨，於民國107年12月9日下午2時30分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號前，手持掛鍊前去與黃展謙理論，黃展謙見狀，即基於傷害犯意，持隨手取得之方管朝謝德琮腹部戳去，遭謝德琮抓住該方管，謝德琮亦萌生傷害犯意，兩人發生拉扯，在旁之黃國輝見狀，亦生與黃展謙共同傷害之犯意聯絡，同與黃展謙與謝德琮發生拉扯，其間黃展謙甚至出手毆打謝德琮，謝德琮繼續與黃國輝、黃展謙發生拉扯，並有出手揮打黃國輝臉部，後因黃國輝自認謝德琮有意持掛鍊攻擊，而先行以口咬謝德琮手臂，謝德琮並有推向黃國輝、黃展謙之動作，與黃國輝、黃展謙繼續發生拉扯、扭打，謝德琮因而受有腹部及右臂挫傷及擦傷等傷害（黃國輝、黃展謙傷害謝德琮之犯行，分別經原審判處拘役40日、拘役50日確定），黃國輝因而受有左臉挫傷、左足表淺撕裂傷等傷害，黃展謙因而受有左手第5指挫傷及擦傷等傷害。嗣經警方獲報到場處理，並調閱黃國輝所裝設監視器影像檔案後，始悉上情，因認被告謝德琮涉犯刑法第277條第1項前段之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；又行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第23條前段、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。此即阻卻違法性之正當防衛，因為對於違法侵害之正當防衛行為，本質上是以「正對不正」之權利行使行為。在防衛人以防衛行為保護自己法益之際，同時也積極地捍衛了整體法秩序，因此在刑法規範體系，不但排除防衛行為之違法性，更承認其權利性質，此與基於法益權衡比較，以「正對正」之緊急避難，有本質上差異。正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為，為阻卻違法事由之一，必須具備二要件，其一為，存有現在不法侵害之緊急防衛情狀；其二為，實施客觀上必要之防衛行為。其所謂「不法侵害」，並不以受侵害為刑法所保護之法益為限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內。又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷。其標準乃在於一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為。亦即只要是有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之防衛行為即可，並未以出於不得已之唯一手段為要件（最高法院95年度台上字第5617號判決要旨參照），並無須考慮所保護法益，是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者能否另以逃避、迂迴方式，取代直接反擊行為，亦在所不問。
四、公訴意旨認被告謝德琮涉犯傷害罪嫌，係以告訴人黃展謙、黃國輝於警詢、偵訊時之指述、告訴人黃展謙、黃國輝之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、監視畫面檔案及截圖等為其論據。被告經本院合法傳喚，並未於審判期日到庭，然其於準備程序時堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當天我從頭到尾都沒有動手，我是遭到黃展謙、黃國輝毆打，我並沒有傷害他們等語。
五、經查：㈠告訴人黃展謙固證稱：當天謝德琮開車到我住處門口下車與
我發生口角，謝德琮說我們家常常欺負他，侵占他東西，我看到謝德琮走去車前假裝綁鞋帶後，拿著尖銳掛鍊朝我走過來，我就從我家門口隨手拿方管抵住謝德琮，要他不要過來，謝德琮拉住方管，然後我們就開始拉扯，並扭打在一起等語（見原審108年度易字第340號卷〈下稱原審卷〉第50頁、第93至94頁），惟經原審當庭勘驗事發現場之監視錄影檔案光碟，勘驗結果為：檔案名稱：IAAN4432：㈠檔案時間00：00至00：21，一台銀色自用小客車（下稱A車，為謝德琮所駕駛）自畫面右下角出現，隨後朝畫面左上角方向行駛至車號00-0000號藍色小貨車左側後停下。於播放時間約00：03左右，一名身穿白色上衣、牛仔長褲之男子（即謝德琮）自A車之駕駛座開啟車門下車，隨即移動至畫面左側之金色機車旁，面朝畫面左上角方向，伸手對著一名身穿白色上衣、外搭深色外套之男子（即黃展謙）不停比劃，同時口中唸唸有詞，於播放時間約00：13左右，謝德琮轉身移動至A車前方，抬起左腳踩踏在A車引擎蓋上做繫鞋帶之動作，且不時抬起頭面朝黃展謙方向觀看。其間黃展謙始終面朝畫面下方倚靠站立在畫面左側之藍色貨車車頭，並未有任何舉動出現（見圖1至圖5）。㈡檔案時間00：22至00：29，播放時間約00：22左右，謝德琮依然抬著左腳站立在A車引擎蓋前方繫鞋帶，黃展謙則突然朝畫面左下角方向移動，並自其身旁以雙手舉起一根長度超過其後方藍色貨車車身高度之方管轉向謝德琮，謝德琮見狀立刻移動靠近黃展謙，黃展謙將其手中之方管橫向朝謝德琮腹部方向做攻擊之動作，謝德琮隨即伸出雙手緊握鐵管，企圖阻擋黃展謙之攻擊，接著謝德琮與黃展謙相互面對著面，站立在A車左側，並各自以雙手緊握住方管之二端，互相推擠拉扯（見圖6至圖10）（見原審卷第86至87頁、第107至111頁），足徵被告謝德琮下車與告訴人黃展謙理論時，並未手持尖銳之掛鍊，更無手持尖銳掛鍊欲攻擊黃展謙之動作，係因黃展謙先以方管攻擊被告，被告為抵抗其攻擊，雙方始各自拉扯方管之一端，相互推擠，被告並無主動攻擊或試圖攻擊告訴人黃展謙，以挑起衝突之行為等情甚明。
㈡復經原審勘驗事發現場監視器錄影檔案光碟結果：「檔案名稱I
AAN4432：㈢檔案時間00：30至00：58，播放時間約00：30左右，一名身穿淺色長袖上衣、深色背心之男子（即告訴人黃國輝）自畫面左側出現，隨後，黃國輝移動至黃展謙身旁，伸出雙手與黃展謙合力握住鐵管之同一端，繼續與謝德琮互相推擠拉扯（見圖11至圖12）。播放時間約00：32左右，謝德琮、黃國輝持續以雙手緊握方管二端互相推擠拉扯，此時黃展謙鬆開雙手，轉身移動至謝德琮右側，隨後伸出左手拉扯謝德琮之頭髮，同時以右手揮拳之方式毆打謝德琮之身體，黃展謙又以手肘勾住謝德琮脖子，將謝德琮推拉倚靠於A車左側車身，接著繼續伸手揮拳毆打謝德琮之身體，並不時以雙手拉扯謝德琮之頭髮及抬腳作勢踢踹謝德琮。其間謝德琮、黃國輝持續拉扯著鐵管二端，謝德琮不時低頭彎腰及扭動身體，企圖閃躲抵抗黃展謙之攻擊，且因拍攝角度關係，無法清楚判斷黃國輝是否有出手毆打被告謝德琮之動作，亦未看見謝德琮伸手揮拳攻擊黃展謙或黃國輝（見圖13至圖22）。㈣檔案時間00：58錄影結束。
」、「檔案名稱UNRT0119：㈠檔案時間00：00至01：00，播放時間00：00至01：00之畫面與檔案名稱IAAN4432之監視器錄影畫面相同。㈡檔案時間01：01至02：07，播放時間約01：01左右，可見黃展謙站立在A車駕駛座旁，以右手緊緊抓著謝德琮之頭髮，並對著謝德琮口中不斷唸唸有詞，謝德琮、黃國輝則分別站立在黃展謙之前方及後方，2人持續以雙手緊握著鐵管二端互相推擠拉扯。其間謝德琮因黃展謙拉扯其頭髮而不時往畫面左側方向側著身子扭動身體，企圖做抵抗之動作，且因拍攝角度關係，無法清楚判斷黃國輝是否有伸手攻擊謝德琮，亦未看見謝德琮有揮拳攻擊黃展謙或黃國輝之動作出現（見圖23至圖25）。播放時間約01：56左右，黃展謙突然用力向前推擠謝德琮，謝德琮、黃展謙及黃國輝3人便互相推擠拉扯至畫面左側之鐵柱及白色夾板旁，隨後黃展謙、黃國輝2人合力以方管將謝德琮壓制住，謝德琮因遭壓制而無法動彈。謝德琮、黃國輝始終以雙手緊握著鐵管二端，且未見謝德琮有出手攻擊黃展謙或黃國輝之動作（見圖26至圖31）。㈢檔案時間02：07錄影結束。」、「檔案名稱PTQI6976：㈠檔案時間00：00至00：50，播放時間00：00至00：50之畫面與檔案名稱UNRT0119之監視器錄影畫面相同。㈡檔案時間00：51至02：08，播放時間約0
0：51左右，可見黃展謙、黃國輝2人合力拿著鐵管將謝德琮壓制於畫面左側之鐵柱及白色夾板旁，謝德琮因遭壓制而無法動彈（見圖32）。播放時間約01：06左右，黃展謙、黃國輝2人突然用力將謝德琮朝畫面左側方向推擠，隨後，謝德琮身後之白色夾板往畫面左側方向傾倒，黃國輝、黃展謙仍繼續側著身子，共同以身體及方管將謝德琮壓制緊靠在白色夾板上。其間僅見謝德琮因身體遭到壓制而無法動彈，且口中唸唸有詞，黃國輝則偶有鬆開右手未緊握住鐵管，並未見謝德琮、黃展謙、黃國輝有出手揮拳攻擊對方之動作。（見圖33至圖37）。㈢檔案時間02：09至02：411，播放時間約02：09左右，謝德琮突然抬起右手朝黃國輝之方向用力揮了1下，謝德琮右手上並未持有任何物品，而在謝德琮抬起右手朝黃國輝方向揮之同時，亦可看見黃國輝之左手始終緊握著謝德琮之右手腕，且即時後仰頭部進行閃躲，然因拍攝角度關係，無法明確判斷謝德琮之右手是否有碰觸到黃國輝之臉部（見圖38、圖39）。播放時間約02：14左右，可見黃展謙以左手臂抵住謝德琮之身體，並抬起右手準備出拳毆打謝德琮，謝德琮見狀，立刻舉起左手抵擋黃展謙之攻擊，同時順勢抬起右手朝黃國輝左臉方向用力揮了1拳，黃國輝見狀，隨即頭部後仰進行閃躲，並以左手拉住謝德琮之右手，低頭靠近謝德琮右手臂，謝德琮用力掙脫右手後，再次抬起右手朝黃國輝臉部方向揮了1拳，黃國輝遭謝德琮攻擊後，立即抬起左手臂，將謝德琮之右手臂反手壓制於白色夾板上，接著黃展謙便以左手拉住謝德琮頭髮，同時側身抵住謝德琮身體之方式，與黃國輝共同壓制住謝德琮使其無法動彈。其間並未清楚看見謝德琮之右手上持有任何物品（見圖40至圖47）。㈣檔案時間02：42至04：26，播放時間約02：42左右，黃國輝以左手臂反手壓制謝德琮右手臂的同時，另抬起右手將謝德琮之右手臂抓住後向下壓制，謝德琮扭動身體企圖掙脫，接著謝德琮、黃展謙及黃國輝開始互相推擠拉扯。其間可見謝德琮之雙手分別遭到黃展謙、黃國輝壓制而無法動彈，且黃展謙、黃國輝亦持續共同以身體及方管用力抵住謝德琮，並將謝德琮之頭部及身體不斷朝地面方向壓制（見圖48至圖54）。
播放時間約03：38左右，謝德琮突然掙脫遭黃國輝壓制之右手，隨後伸出右手朝黃國輝方向揮了一下，黃國輝立刻以雙手纏住謝德琮右手，兩人雙手均靠向謝德琮之腰部，黃國輝並從謝德琮腰部附近右手掌處取走一串不明鍊狀物品（見圖58、圖59綠圈處）。之後黃國輝以其右手拉住謝德琮之頭髮，謝德琮、黃展謙、黃國輝便在互相推擠拉扯中一同倒向畫面左下角之鐵架處，隨後黃展謙轉身面朝畫面左側方向，以其身體正面將謝德琮完全壓制住，致使謝德琮全身無法動彈（見圖55至圖62）。錄影時間約04：24左右，身穿反光背心之員警騎乘機車自畫面左上角出現抵達現場，另有3位民眾站在一旁觀看（見圖63）。㈤04：27錄影結束。」（見原審卷第87至91頁、第112至140頁）。由上開勘驗結果可知，被告謝德琮因遭告訴人黃展謙以方管攻擊，而拉扯方管一端抵抗，告訴人黃國輝見兩人拉扯，即與黃展謙合握方管之一端，加入與謝德琮拉扯，黃展謙並拉扯謝德琮頭髮，揮拳毆打謝德琮身體，並以手勾住謝德琮脖子，及作勢踹踢謝德琮，又謝德琮自黃國輝加入拉扯、推擠後即遭黃展謙、黃國輝2人以方管及身體壓制，其間雖有以揮推、揮拳之方式試圖抗拒、掙脫，但直至錄影檔案結束時，均未能成功掙脫黃展謙、黃國輝之壓制，顯見被告謝德琮確有遭受告訴人黃展謙、黃國輝拉扯頭髮、毆打並壓制身體之不法侵害，且於被告謝德琮揮推、揮拳時該不法侵害仍持續存在等情，堪予認定。
㈢公訴人雖以被告於遭告訴人黃展謙、黃國輝以方管及身體壓
制於牆邊時，在3人彼此互望，均無出拳攻擊情況下，率先出拳毆打告訴人黃國輝，具有傷害犯意及犯行云云。然據上開勘驗結果可知，被告係遭告訴人黃展謙、黃國輝壓制於白色夾板上，無法動彈，方抬起右手朝告訴人黃國輝之方向揮去，其後又因告訴人黃展謙以左手臂抵住被告之身體，抬起右手準備出拳毆打被告，被告方舉起左手抵擋告訴人黃展謙之攻擊，並順勢抬起右手朝告訴人黃國輝之方向揮了1拳，再遭告訴人黃國輝壓制後，又揮了1拳，堪認被告均係為抵抗告訴人2人之壓制及攻擊動作，方以右手揮推、揮拳之方式抗拒，且參酌被告遭告訴人2人以方管及身體壓制，進而拉扯頭髮、毆打、踹踢身體之時間長達6分多鐘，被告僅有3次朝告訴人黃國輝方向揮推、揮拳之動作，益徵被告之目的確係為掙脫告訴人2人之壓制，並躲避告訴人黃展謙之毆打，以即時排除告訴人2人不法侵害而為防衛之必要行為，公訴意旨僅以被告揮拳當時，告訴人黃展謙、黃國輝並未同時對之揮拳或毆打，即認被告未受不法侵害，顯與事實未合，要非可採。
㈣告訴人黃展謙、黃國輝雖均指稱其等所受之左手第5手指挫傷
及擦傷、左臉挫傷、左足表淺撕裂傷等傷害，均係與被告拉扯、扭打所造成云云（見原審卷第50頁，本院卷第65頁），並提出國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2紙為證（見偵卷第31至32頁），惟本件係告訴人黃展謙先持方管攻擊被告挑起事端，進而與告訴人黃國輝共同以方管、身體壓制被告，告訴人黃展謙更趁被告遭其等壓制，無法反抗之際，多次拉扯被告之頭髮，揮拳毆打及踹踢被告身體，被告拉扯方管，並趁機朝告訴人黃國輝之方向揮推、揮拳，均是為抗拒告訴人2人之壓制及毆打等不法侵害行為，係出於防衛自己之意思而為，縱其行為因而造成告訴人2人受有上開傷害，然被告既係在遭告訴人2人不法攻擊時，出於排除對方不法侵害而以推擠、揮推及揮拳之方式抗拒，以免繼續受害，合於防衛之舉，所採取手段，尚無逾越保護自己人身安全之必要程度，應認被告所為與刑法第23條正當防衛之要件相符。
六、綜上所述，被告面對告訴人黃展謙、 黃國謙 之現在不法侵害
，為了防衛自己身體法益，因而採取未逾越必要程度之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，屬阻卻違法不罰之行為，自應諭知被告無罪之判決。原審經審理結果，亦同前開認定，判決被告無罪，經核並無不合。
㈠檢察官不服原審判決，提起上訴，上訴意旨略以：⑴告訴人2
人以方管將被告壓制緊靠在錄影監視畫面左側白色夾板處，且未再行動手之情況下，被告率先抬起右手，由上往下朝告訴人黃國輝臉部揮拳，未見被告有將告訴人黃國輝推開之動作，業經原審法院勘驗光碟畫面無訛，是被告顯有出拳攻擊告訴人黃國輝之傷害行為至明。又告訴人黃國輝因被告抬起右手由上往下對其臉部揮拳，受有左臉挫傷，有告訴人黃國輝所提供之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份在卷可稽，是告訴人黃國輝之受傷，與被告之傷害行為，有相當因果關係。被告在告訴人2人傷害行為均已停止後，在不法侵害業已過去之情況下，率先出拳毆打告訴人黃國輝臉部，難認合於正當防衛。原審法院認被告揮拳時，不法侵害仍持續存在，顯有違誤。⑵退步言，縱認被告遭告訴人2人共同以方管壓制，不法侵害仍持續存在，被告之出拳，係合於正當防衛，然以告訴人黃國輝僅是雙手握住方管之一端，以方管抵住被告，將被告壓制緊靠在白色夾板處，未有其他傷害被告之情況觀之，被告為求掙脫告訴人黃國輝之壓制，大可推開告訴人黃國輝身體，即可順利排除此一侵害，何須出拳朝告訴人黃國輝之臉部攻擊，顯見被告之出拳毆打告訴人黃國輝臉部，已逾排除告訴人黃國輝上開壓制之必要程度而有防衛過當，原審法院認被告此一行為係防衛之必要行為，難認適法。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡然查，本件係告訴人黃展謙先持方管攻擊被告挑起事端，進
而與告訴人黃國輝共同以方管、身體壓制被告；被告遭告訴人2人以方管及身體壓制，並遭拉扯頭髮及毆打、踹踢身體之時間長達6分多鐘，而持續受有來自於告訴人2人之不法侵害，其間被告雖有3次朝告訴人黃國輝方向揮推、揮拳之動作，然係為掙脫告訴人2人之壓制，並躲避告訴人黃展謙之毆打，以即時排除告訴人2人不法侵害而為防衛之必要行為，檢察官上訴意旨謂被告在僅遭告訴人壓制而未再受告訴人出手攻擊之情形下，仍抬起右手朝告訴人黃國輝臉部揮擊，屬不法侵害過去以後之傷害行為，仍應構成傷害罪云云，顯非可採。又防衛行為是否必要，應斟酌各項客觀情狀綜合判斷，若一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，亦會採取同樣強度之防衛行為，且足以有效排除不法侵害，並係造成損害最輕微之方式，即屬必要之防衛行為，並非要求行為人所採取之防衛行為須為「唯一手段」，亦不以行為人可另採取逃避、迂迴方式取代直接反擊行為其必要。被告遭告訴人2人以方管及身體壓制，被拉扯頭髮及毆打踹踢身體，為時甚久，於持續受有他人不法侵害、事態緊急之情形下，以試圖揮拳、揮推之反擊方式抵擋攻擊，並掙脫壓制，核屬一般人於遭遇相同情形時之通常本能反應，客觀上亦為必要之防衛行為，檢察官上訴意旨謂被告大可推開告訴人黃國輝身體，即可順利排除此一侵害，何須出拳朝黃國輝之臉部攻擊，顯係對於正當防衛行為之必要性要件加諸不合理之條件，容非可採。從而被告揮拳之反擊行為縱造成告訴人黃國輝臉部挫傷，亦尚未逾越保護自己人身安全之必要程度，所為與刑法正當防衛之要件相符。檢察官上訴理由所指各情，仍不能認被告之行為係防衛過當，從而檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年2月14日