裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第50號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第50號上訴人即被告 吳品潔 選任辯護人 黃當庭 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第250號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2672號、106年度偵字第7120號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月初某日，在新北市○○區○○路000巷000號5樓B室租屋處（下稱系爭租屋處）內，先以新臺幣（下同）8,500元之代價（起訴書誤載為9,000元，應予更正），向真實姓名年籍不詳、綽號「淡定寶」之成年女子所介紹之成年男子（下稱A男），購得甲基安非他命半兩（17.5公克），復於105年11月2日晚間11時34分許，以FACEBOOK（臉書）即時通訊與乙○○取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表一所示對話內容）後，至同月3日凌晨0時35分許間之某時，在系爭租屋處自前開向A男購入之甲基安非他命中，取出如附表二編號1所示之甲基安非他命2包（淨重分別為0.79公克、0.8295公克；驗餘淨重分別為0.7881公克、0.8281公克），並以1,000元之價格（起訴書誤載為1,600元，業經公訴檢察官更正）售予乙○○，惟尚未向乙○○收取價金，允其賒欠。因新北市政府警察局淡水分局員警至系爭租屋處樓梯間執行查逃勤務，見乙○○在該處逗留形跡可疑，而予以盤查，扣得前揭乙○○持有如附表二編號1所示之物；另甲○○亦因他案違反毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院發布通緝，經警在系爭租屋處予以逮捕（甲○○所涉施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第294號、105年度毒偵字第2810號為不起訴處分），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力部分）：
一、證人乙○○於警詢所為陳述，無證據能力：證人乙○○於警詢所為陳述，為本案上訴人即被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告之辯護人爭執證據能力，又無符合傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對於證據能力並未爭執（本院卷第170-171頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定具證據能力，先予敘明。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（本院卷第171-172頁），堪認有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承其向A男購入甲基安非他命半兩，並以臉書即時通訊與乙○○聯繫、約定毒品相關事宜後，於上揭時、地交付甲基安非他命2包予乙○○，並允其賒欠而未收取價金等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係以向上游買進甲基安非他命之本錢，核算乙○○應給付之價金，所以伊並無營利意圖云云。辯護人則為被告辯護稱：被告所為僅係轉讓毒品，而非販賣云云。惟查：
㈠被告於105年10月初某日，在系爭租屋處，向A男購得甲基安
非他命半兩（17.5公克）後，於105年11月2日晚間11時34分許，以臉書即時通訊與乙○○取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表一所示對話內容）後，至同月3日凌晨0時35分許間之某時，在系爭租屋處自前開其向A男購入之甲基安非他命中，交付如附表二編號1所示甲基安非他命2包予乙○○，尚未向乙○○收取價金，允其賒欠等情，業據被告於警詢、偵查中及原審時供述明確（見臺灣士林地方檢察署106年度他字第223號卷【下稱他卷】第9-11頁；臺灣士林地方檢察署105年度毒偵字第2810號卷【下稱毒偵卷】第48-50頁；臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2672號卷【下稱偵卷】第5頁至第6頁；106年度審訴字第415號卷【下稱審訴卷】第52頁至第53頁；原審卷第42頁至第44頁、第97頁至第98頁、第111頁、第195頁至第203頁），並據證人乙○○於偵訊及本院審理時證述在卷（見毒偵卷第30頁至第33頁、偵卷第8頁至第13頁、第104頁至第106頁；本院卷第177-182頁）、系爭租屋處現場照片8張（見毒偵卷第14頁至第15頁）、臉書對話記錄翻拍照片2張（見偵卷第41頁下方照片、42頁上方照片）在卷 可佐 ，如附表二編號1所示之物，經送 臺北 榮民總醫院鑑定結果，均檢出含甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院105年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第20頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告主觀上有販賣甲基安非他命以賺取價差營利之意圖乙節：
1.被告於偵查及原審審理時供稱：乙○○本來要拿4包，伊只有2包，1包500元等語（見他卷第10頁、審訴卷第52頁、原審卷第198、200、202、203頁），核與證人乙○○於106年5月15日偵訊時證稱：我與被告在臉書即時通訊中載述「拿一瓶」是指我要向被告拿甲基安非他命，另載述「酒一瓶」則是指（甲基）安非他命；被告用小紙袋裝2包（甲基）安非他命給我，1包重量是1公克，合計1,000元，但款項先欠著等語相符（見偵卷第105頁），堪認被告以1公克500元之價格，出售並交付如附表二編號1所示之物予證人乙○○。
2.按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。被告於107年7月19日原審審理時供稱：
伊以半兩8,500元購買甲基安非他命，給付現金7,000元，尚賒欠1,500元等語（見原審卷第201頁），足見被告以每公克約486元之價格（計算式：8,500÷17.5≒486），購得甲基安非他命半兩後，以1公克500元之價格，販售甲基安非他命毛重2公克予乙○○，顯然有利可圖，故其有販賣甲基安非他命以賺取價差營利之意圖至明。
二、被告及辯護人除以前詞置辯，並援引證人乙○○於本院審理時證述其於案發時、地向被告所取得之2包甲基安非他命，係被告向他人買受後，其再與被告以成本價均分等語，主張被告本件所為僅係轉讓毒品云云。惟查：
㈠被告於警詢時供稱：伊以7,000元請綽號「阿寶」女子向其朋
友購買半兩（即毛重17.5公克）安非他命等語（見偵卷第6頁）（即購買價格為每公克400元）；於106年3月30日偵訊及106年9月20日原審準備程序中供稱：伊於105年10月初，向臉書暱稱「淡定寶」之人介紹之朋友，以半兩17.5公克9,000元（即購買價格為每公克約514元）之價格購買（甲基）安非他命等語（見偵卷第65頁；審訴卷第52頁）；於106年11月6日原審準備程序中及107年7月19日原審審判期日時又稱：伊於10月初以7,000元至9,000元向「淡定寶」介紹之人購買半兩毒品，伊忘記此次具體購入價格等語（見原審卷第42頁、第197頁、第202頁）（即購買價格為每公克400元至約514元），是依被告歷次供述，其關於購入甲基安非他命半兩之價格，先後供稱為每公克400元、約514元，前後供述不一，甚或泛稱一價格區間（即半兩7,000元至9,000元，即每公克400元至約514元），其所述上開購買金額，是否可信，已屬可疑。然觀以被告於107年7月19日原審審判期日時所稱：伊以半兩8,500元購買甲基安非他命，給付現金7,000元，尚賒欠1,500元等語（見原審卷第201頁），其就購買總價金、付款之方式、各付款方式之金額，俱能具體詳細描述，職此，被告以8,500元之價格購入甲基安非他命半兩乙情，實屬徵而有信，堪信為真。
㈡證人乙○○於偵訊時，明確證述扣案之2包甲基安非他命係向被
告所購買，且對於被告係向何人購入毒品乙節不知情（見毒偵卷第55-56頁；偵卷第105-106頁），更未曾提及與被告合資購買甲基安非他命。惟證人乙○○於本院審理時翻異前詞，改口證稱被告出面購買4包甲基安非他命，伊與被告各取得2包；最初被告對外取得毒品時，其與被告及販毒之人一同在場，對方有說一包500元云云（本院卷第177-181頁），其所指每包購入價500元之情，亦與被告上開陳述不相符合，足證證人乙○○此等證述，無非係事後出於不想生事或迴護被告之詞，憑信性甚低，要非可採，自無從執為有利被告之認定。
㈢職此，被告自本案犯行中以價差之方式從中營利，甚為明確。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。辯護
人於本院審理時為被告辯護所述，亦無足採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，足堪認定。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟本件販賣對象僅乙○○1人，交易金額、數量非高，被告販賣甲基安非他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，而被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑、得併科1,000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，且縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院102年度台上字第3348號判決意旨參照）。查被告始終供稱係以成本價出售毒品予證人乙○○，伊沒有營利賺價差等語，是被告否認主觀上有營利意圖，難認其自白犯販賣第二級毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，揆諸前揭說明，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定為減刑。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕其刑之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告及辯護人於本院審理時主張本件被告所取得甲基安非他命之來源為「 吳奕龍 」，被告已於另案（臺灣士林地方法院108年度訴字第86號〈現由本院以108年度上訴字第1927號審理中〉）之偵查及審理過程中，供出上情云云，惟經本院函調上開案件卷宗，經核閱後，依卷附臺北市政府警察局萬華分局108年5月6日、11月29日北市警萬分刑字第1083018762、1083048621號函檢附之職務報告所示，萬華分局並未因被告之供述查獲其所指毒品上游吳奕龍，嗣本院再以電話詢問，萬華分局偵查佐仍告知迄今未查獲被告所指之毒品上游，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（見本院卷第163頁），被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第59條等規定，並審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，被告販賣甲基安非他命已交付乙○○，次數為1次，助長甲基安非他命之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，被告於為本件犯行前無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，犯罪後否認販賣第二級毒品犯行之犯罪後態度，被告已婚，是時育有未成年子女2名及任職於會計事務所（目前則是離婚，育有3名未成年子女，並擔任飯店櫃檯人員），月收入2萬7,000元之生活狀況，國中畢業之智識程度，業據被告供陳在卷（見原審卷第98、204頁），暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。並就沒收部分說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項固各有明文。然因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告尚未向乙○○收取價金，允其賒欠，業據被告供述（見106年度偵字第2672號卷第65頁；原審卷第203頁）及證人乙○○證述在卷（見106年度偵字第2672號卷第105頁），職此，因尚未實際取得所約定之價金，自無從就此為沒收追徵之諭知。扣案如附表二編號1所示之物，為被告販賣予乙○○之第二級毒品，業據被告供陳在卷（見原審卷第98頁），本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，然業經原審法院以106年度單禁沒字第103號裁定宣告沒收銷燬之，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度執沒字第1423號執行沒收完畢，有上開裁定書及臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可佐，且經原審法院調閱證人乙○○違反毒品危害防制條例案件卷宗核閱無誤，即無再予以沒收之必要。另扣案如附表二編號2所示甲基安非他命3包之物（被告供稱為供己施用所用，非供販賣使用）、如附表二編號3所示吸食器及如附表二編號4所示玻璃球（被告供稱均為供己施用毒品所用）、如附表二編號5及6所示夾鏈袋（被告供稱為供己購買毒品所用）、如附表二編號7所示記事本1本（被告供稱記載遊戲點數及欠款）、如附表二編號8所示包裝紙袋（被告供稱為包裝耳環使用），無證據證明係供本件販賣第二級毒品所用之物，爰均不為沒收之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴猶執前詞否認販賣毒品，惟其所辯無足可採，業經本院指駁如前，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，被告上訴後，經檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國109年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（105年11月2日臉書對話紀錄，106年度偵字第2672號卷第41頁下方照片及第42頁上方照片）：
┌──────────────────────────┐│（週三23：34）││甲○○：（YA符號）││乙○○：要酒││甲○○：（YA符號）││乙○○：酒錢這兩天在給你ok嗎││甲○○：可以││甲○○：你等等││乙○○：3Q││甲○○：我要找人││甲○○：等我好了密你││乙○○：,好││乙○○：可以過去了嗎││甲○○： 隆哥 我這不夠差不多只有一半而已││甲○○：你先來││乙○○：沒關係我上去在說││甲○○：不然不知道要等到何時││甲○○：（YA符號）││甲○○：幫我買300││甲○○：來我給您錢││甲○○：（貼圖）│└──────────────────────────┘附表二：
編號品項1甲基安非他命2包（淨重分別為0.79公克、0.8295公克；驗餘淨重分別為0.7881公克、0.8281公克）2甲基安非他命3包（淨重分別為0.7647公克、0.1864公克、0.3566公克）3甲基安非他命吸食器1組4玻璃球1個50號夾鏈袋2包61號夾鏈袋1包7帳冊1本8包裝紙袋1個