裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3441號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3441號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林智緯
彭添鎮
張誼嫻
魏榮俊
張文彥
李延靖 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第930號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。又成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年參月。
戊○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月。
丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
己○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年參月。
丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年參月。
扣案如附表三編號4至61所示之物均沒收。
事實
一、乙○○（成年人，知悉其弟林○○及友人田○○均為少年）、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○與 劉凡齊 、 顏毅盛 （改名 顏健倫 ，下仍沿用原名）、 張德文 （以上3人均業經原審另行判處罪刑確定）、少年張○○、田○○、林○○（以上3人分別為民國00年00月生、89年8月生、87年8月生，人別資料詳卷，均另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）及真實姓名不詳、自稱「 水哥 」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，籌組詐騙集團，以「水哥」為首，於105年5月20日，「水哥」先指示劉凡齊承租新北市○○區○○○街00巷00號房屋，作為詐騙「機房」之場地，嗣機房內設備架設完成後，即陸續通知乙○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○、顏毅盛、張德文及少年張○○、田○○、林○○等人到場（詐騙集團成員抵達機房日期詳如附表一所載），由「水哥」負責訓練各成員詐欺手法，提供教戰筆記本（即詐騙稿，記載如何與大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之資料），並指揮分派由劉凡齊負責日常用品採買，採集中管理方式，詐騙集團成員不得自由進出，不得與外界聯繫。 渠等 自105年6月間起，向大陸地區民眾實行詐騙行為，由乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○及張德文等人擔任第一線人員；由顏毅盛擔任第二線人員； 劉凡齊責 擔任第三線人員，並負責機房內採買及機房內開銷。詐騙模式如下：先由「水哥」透過不詳方式取得大陸地區人民資料後，將資料分派給第一線人員，由第一線人員假冒大陸各地公安局人員，謊稱受騙民眾涉及刑事案件，致受騙民眾陷於錯誤後，即轉由第二線人員接手，該人員則向受騙民眾偽稱係北京市東城分局公安，須凍結銀行帳戶內款項，並將款項匯入指定帳戶接受調查，復由第三線人員冒充北京市最高人民法院人員，並提供金融機構帳戶，要求受騙民眾依指示前往自動櫃員機操作，而匯款至指定之金融機構帳戶，而以此方式，分別詐騙如附表二編號1、2所示之人（被害人、詐騙方法均詳如附表二所示）。嗣警方接獲線報，於同年月27日20時15分許，在上開「機房」執行搜索，當場查獲機房內乙○○等12人，並扣得如附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○（下稱被告6人）犯罪之供述證據，檢察官、被告6人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○於警詢、偵查、原審、本院審理時及被告己○○於警詢、偵查、原審時均坦承不諱，並經證人即同案被告顏毅盛、少年張○○、田○○、林○○於偵訊時供述明確，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（劉凡齊、丁○○、戊○○、顏毅盛）共5份（見他字卷第11至17、21至27、31至35、39至51、55至59頁）、詐騙稿（見他卷第109至111頁）、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告2份（見他卷第201至215頁）、刑事警察局國際刑警科105年7月13日職務報告、內政部警政署刑事警察局106年9月14日職務報告各1份（見偵卷㈠111、112頁、偵卷㈡第377-2至377-7頁）、證人即被害人 廖登群 之大陸地區公安製作之詢問筆錄、中國郵政儲蓄銀行自動櫃員機客戶憑單2紙、重慶農村商業銀行自動櫃員機通知單、中國工商銀行自助終端支取定期存款之憑條影本、扣案筆記型電腦內被害人廖登群之身分證件影本、偽造之北京市中級人民法院傳票（被傳喚人：廖登群）、中華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘留令凍結管制令檔案影像、機房VIOS：203.175.160.130通聯記錄、廖登群手寫之陳述書各1份（見偵卷㈠第42至46、134至143頁、偵卷㈡第174至179頁）、 戴勇 之大陸地區公安製作之詢問筆錄、中國農業銀行銀行卡交易明細清單、扣案筆記型電腦內被害人戴勇之身分證件影本、偽造之北京市中級人民法院傳票（被傳喚人：戴勇）、中華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘留令凍結管制令檔案影像、北京市中級人民法院公證處檔案影像、機房VIOS：203.175.160.130通聯記錄、戴勇手寫之陳述書各1份（見偵卷㈠第115至127頁、偵卷㈡第169至171頁）在卷可稽，足認被告6人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告6人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告6人就附表二編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第
1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈡被告乙○○為本案犯行時為已滿20歲之成年人，而少年林○○、
田○○分別為87年8月生、89年8月生，有其等年籍資料在卷可參，被告乙○○亦坦承知悉2人當時尚未滿18歲（見本院卷第261頁），是其與12歲以上未滿18歲之少年共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。至公訴意旨雖認被告戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○等人亦應依同條規定加重其刑云云，惟查，渠等既均否認知悉詐欺集團中其他成員之年紀， 參以渠 等雖同住於詐騙「機房」，然並非舊識，各自抵達機房、加入詐欺集團之時間非長，卷內亦無其他積極不利之事證足認被告戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○等人明知共犯張○○、田○○、林○○當時均為未滿18歲之少年，而有與之共同實施犯罪之確定故意，抑或預見該等共犯當時為未滿18歲之少年，而不違背其本意，與之共同實施犯罪之不確定故意之證據，自難遽認渠等主觀上有所知悉，而均無從依與少年共犯之上開規定加重其刑。是公訴意旨此部分所指，尚無足採，併此敘明。
㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。查本件被告6人加入綽號「水哥」等人所屬之詐欺集團，並由被告即詐欺集團成員丁○○等人向被害人戴勇、廖登群施以詐術，致被害人2人陷於錯誤而匯款，是核被告6人所為，核屬該詐欺集團詐欺取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部行為，終達成該詐欺集團詐欺取財之目的，是其自應就「水哥」等人所屬詐欺集團成員所為之詐欺取財犯行，同負全責，準此，被告6人與「水哥」及所屬詐欺集團成員間，就本件上開2犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告6人所犯附表二編號1、2所示之三人以上共同冒用公務員
名義詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。㈤又被告己○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年
度桃交簡字第816號判決判處有期徒刑3月確定，於104年6月25日徒刑執行完畢；被告甲○○前因違反毒品危害防制條例，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第556號判決判處有期徒刑5月確定，於104年1月7日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依上開被告己○○、甲○○各該累犯及犯罪情節，並無上開情事，自均無該解釋之適用，於此敘明。
㈥本件無刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查被告6人犯本案加重詐欺罪之犯罪目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或情輕法重之處，綜觀其等犯罪當時，均難認有何特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況現行詐欺案件頻傳，政府大力查緝，渠等加入詐欺集團在機房擔任第一線實施詐術之人，社會危害既深且廣，此乃一般大眾皆所週知，自不宜輕易於法定刑度之外，適用刑法第59條規定酌減其刑，故被告6人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。
三、本院撤銷改判之理由及科刑、沒收：㈠原審就被告6人上開所犯均予以論罪，固非無見，惟查：㈠被
告乙○○為本案犯行時為成年人，其知悉其弟林○○、友人田○○均為少年，是其與12歲以上未滿18歲之少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，原審漏未審酌，於法未合；㈡又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告6人不宜依刑法第59條規定酌減其刑，已如上述，原審未查逕予適用而減輕其刑，自有未當；㈢本件被告6人所犯如附表二編號1、2所示之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，時間有間、被害人不同、行為互殊，顯係基於各別之犯意而分別為之，自應予分論併罰，原審遽以一罪論處，尚有未洽。從而，檢察官執此上訴指謫原審量刑不當，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告6人均正值青壯，原應以其
等勞力、智識賺取財物，竟不思以正途為之，反冀不勞而獲，擔任詐騙集團機房第一線人員，意欲獲取不法利益，並造成被害人財產上之損失，所為實有害社會正常交易秩序，惡性非輕，且被告丁○○前已有參與詐欺集團之詐欺犯行，為警查獲後，竟不知悔改，再度加入本案詐欺集團，惡性更甚，及被告6人犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、被害人2人所受之損害及未與被害人2人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另被告乙○○、丙○○固均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，然經本院經斟酌本件被告犯罪態樣及全案情節後，認均不宜給予緩刑，亦併此說明。
㈢沒收：
按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表三所示之物，均係自本案查獲之機房所查扣，除編號1至3之部分，係證人即屋主 吳明德 所有外（見偵卷㈡第181頁），餘均為本案電信詐騙機房用以詐騙大陸地區人民所用之物乙節，業據被告丁○○、甲○○、戊○○、己○○及同案被告顏毅盛、張德文等人供明在卷，屬共犯「水哥」、劉凡齊等人所建置、所有，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照），查本件被告6人固在詐欺集團機房擔任第一線人員，然渠等均否認已領得薪資或報酬，衡以如附表一所示被告等人各自抵達機房之日期距本案查獲之日，分別僅有3至7日不等，時間非長，是被告6人所稱尚未分得犯罪所得等語，應堪採信，且綜觀卷內事證，尚無證據證明被告6人已領有薪資報酬之情形，亦即尚無證據證明渠等有實際分得犯罪所得，依上揭說明，自無庸諭知沒收，附此敘明。
參、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官王家春提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一（各成員抵達「機房」日期）：
編號成員名稱抵達日期1劉凡齊105/05/202乙○○、丙○○105/06/243顏毅盛、戊○○、己○○105/06/214張德文105/06/165丁○○105/06/206甲○○105/06/22附表二：
編號被害人詐騙方法1戴勇於105年6月25日14時許，撥打電話予戴勇，佯稱為重慶市公安局隊長，因其涉嫌非法集資案件，需依指示把存款匯入安全帳號中云云，致戴勇陷於錯誤，而依指示分別匯款人民幣3萬5,000元、25萬元，至所指定農業銀行帳號00000000000000號帳戶之事實。2廖登群於105年6月26日8時許，撥打電話予廖登群，佯稱為重慶市公安局蔡警官，因其涉嫌非法集資案件，需依指示將存款匯入指定帳戶，以接受調查云云，致廖登群陷於錯誤，而依指示共匯款人民幣5萬5280.5元，及現金存款1,800元，至所指定行帳戶之事實。附表三：
編號扣押物品名稱持有人1監視器鏡頭11支劉凡齊2監視器主機1臺同上3監視器螢幕1臺同上4Gateway6臺同上5無線電9支同上6無線電底座1個同上7無線電話10支同上8無線電話底座1個同上9隨身碟2個同上10手機1臺同上11手機1臺同上12詐騙劇本1批同上13詐騙轉單1批同上14疑似被害人名次1批同上15印表機2臺同上16桌上型電話1臺同上17無線電話1臺同上18白板2個同上19VOIPGateway3臺同上20VOIPGateway4臺同上21VOIPGateway4臺同上22VOIPGateway1臺同上23VOIPGateway3臺同上24VOIPGateway2臺同上25VOIPGateway1臺同上26VOIPGateway1臺同上27詐騙劇本（鋼鐵人）1本同上28詐騙劇本（進帳文強）1本同上29詐騙劇本（ 錢來也 ）1本同上30詐騙劇本（$）1本同上31詐騙劇本1本同上32令菸旗幟1隻同上33桌上型電話②1臺同上34桌上型電話④1臺同上35桌上型電話⑤1臺同上36桌上型電話⑥1臺同上37桌上型電話⑦1臺同上38桌上型電話⑧1臺同上39桌上型電話⑨1臺同上40桌上型電話（2-9）1臺同上41桌上型電話（2-6）1臺同上42桌上型電話（2-10）1臺同上43桌上型電話⑮1臺同上44桌上型電話（19）1臺同上45桌上型電話（2-1）1臺同上46桌上型電話kingtel（02）1臺同上47桌上型電話ASITO（21）1臺同上48桌上型電話SAMPO紅⑩1臺同上49桌上型電話SAMPO白（05）1臺同上50無線電話1臺同上51無線電話1臺同上52詐騙教戰守則1本同上53詐騙教戰守則2張同上54話機4臺同上55筆記型電腦1臺同上56隨身碟2個同上57詐騙相關文件1張同上58中國聯通SIM卡5張同上59手機1支張德文60筆記型電腦1臺顏毅盛61隨身碟1個同上