臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第141號刑事判決

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第141號
102年度上訴字第267號上訴人即被告 徐富雄 選任辯護人 蔡其龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第659號、101年度訴字第679號中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第4495號、101年度毒偵字第1212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐富雄明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠ 陳建廷 於民國101年6月30日19時32分，持用門號00000000
00號行動電話，撥打徐富雄所持用門號0000000000號行動電話，詢問徐富雄是否在家，並表示欲前往徐富雄家中（詳細通話內容如附表二編號1所示），經徐富雄應允後，陳建廷乃於同日近21時許，至徐富雄位於雲林縣○○市○○路○○○巷○號住處，徐富雄隨即以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予陳建廷，並得款新台幣（下同）1,000元。
㈡ 楊家政 於101年7月16日上午10時58分，以其所持用門號00
00000000號行動電話，傳送簡訊予徐富雄所持用門號0000000000號行動電話，以「有工作可代班」、「幫我準備工具箱」為暗語，向徐富雄詢問是否有甲基安非他命可購買，並要求徐富雄為其準備毒品吸食器，徐富雄乃於同日12時48分，持用上開門號行動電話撥打楊家政所使用前揭門號行動電話，以「吃飽」為暗語，向楊家政暗示可前往其住處購買甲基安非他命（詳細通話內容如附表二編號2所示），楊家政隨即於同日14時至15時許，抵達徐富雄前開住處，以一手交錢一手交貨之方式，以500元之價格向徐富雄購買甲基安非他命1包，楊家政並當場借用徐富雄之玻璃吸食器，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命。
二、徐富雄前於99年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月13日予以釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第37號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於101年8月18日上午9時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警以原審101年聲監字第303號通訊監察書，對徐富雄所持用之門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於
101年8月21日上午8時許經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物陽性反應，因而查悉上情。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：
一、被告於警詢、偵訊及法官羈押訊問時所為之自白均具任意性，有證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項固規定甚明。而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據。但上開所謂之利誘，乃詢問者誘之以利，因而影響受詢問人之意思決定自由而為自白者而言。倘依法為詢問者僅告知或提醒刑法第57條有關量刑之規定，或由被告自行斟酌考量量刑基準、權衡得失而為自白犯罪，並同時請求法院從輕量刑，自不能認其自白當然欠缺任意性（最高法院101年度台上字第6055號判決意旨參照）。被告及其辯護人於本院準備程序時抗辯其於警詢時，因警察說如果否認犯罪，要叫檢察官聲請羈押，被告惟恐遭羈押，因而自白犯罪云云（見本院102年度上訴字第267號卷，下稱「本院上訴字卷」，第48頁）。
㈡經原審勘驗被告101年8月21日之警詢（被告關於本案僅此
次警詢筆錄）錄音錄影內容，其結果為：一開始現場於警局，現場有其他警員走動，並有通話聲音，畫面為被告，警方詢問被告年籍資料，並告知被告權利事項，另外詢問被告是否聘請律師、家屬是否在場。現場聽到警員打字聲，一邊詢問，一邊製作筆錄，因此製作筆錄期間多所停頓。而本件全程連續錄音、錄影，被告自始均於畫面中，多數時間凝視前方，錄音內容與警詢筆錄記載大致相符。其中，關於販賣毒品予楊家政部分，警員提示被告與楊家政於101年7月16日
10時58分通聯簡訊譯文，被告稱是其本人通話，是楊家政要來跟他買毒品。警員表示楊家政指稱該電話是向被告購買毒品，並且完成交易。警員問被告是否完成交易，被告稱：「有」。警員又問被告：「他跟你買多少」，被告回答：「
500元」。警員問：「500元大約幾公克」，被告未答，笑了一下。警員又問被告楊家政指證曾向被告買3、4次安非他命，有何意見，被告停頓，摸了一下臉托腮，先是未答，後來警員再問：「是否楊家政有跟你買了3、4次」，被告隨即點頭，答：「嗯」。另外，關於販賣毒品予陳建廷部分，警員再提示101年6月30日陳建廷與被告之通訊監察譯文，問被告是否為其本人通話，被告稱：「是」。警員問被告對話內容何意思，被告稱：「是他要跟我買毒品，是陳建廷打給我，要買1,000元」。警員問被告據陳建廷指稱，該電話是要向他購買安非他命，在成大附近完成交易，有何意見？被告稱：「沒有」。警員問：「是一手交錢一手交貨」，被告點頭稱：「嗯」，警員問被告：「有無施用毒品，是否施用安非他命」，被告說：「是」。至於何時開始施用毒品，被告微笑稱：「國中」。警員問被告是否有補充意見，被告稱要供出毒品上游後，臉朝左方，此時在畫面外，有聲音跟被告說：「我知道我做錯事了，希望給我改過自新的機會」，被告隨即摸臉笑了一下，說：「我知道我錯了」，並詳述毒品上游之資料。最終，警員問被告是否出於自由意志向警方陳述，被告說：「是」。以上勘驗內容，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審101年度訴字第679號卷，下稱「原審訴字卷」，第107頁正、反面）。
㈢由上開勘驗內容可知，被告於警員詢問過程中，周遭尚有其
他警員走動、辦公，警員詢問之語氣平和，並無言語恐嚇或語氣不佳之情事，警員甚至主動教導被告：「我知道我做錯事了，希望給我改過自新的機會」，而被告於警員問話時亦應答自如，甚且多次微笑、托腮，足見被告於當時雖已於警局製作筆錄，然神態尚屬輕鬆，全無任何遭受強暴、脅迫後所應呈現之恐懼、壓迫之神情。況且如被告確實有遭受警員脅迫之情事，則於法官羈押訊問時，依常理即應向法官表示有此遭遇。然被告卻捨此而不為，反而於法官質問被告其警詢、偵訊筆錄，是否依其意思記載時，非但為肯定之陳述，復於最終法官詢問被告對於羈押有無意見時，僅表示：「我有配合警察調查，檢察官問我，我也照實回答，希望法官可以給我一次改過的機會。」等語（見原審101年度聲羈字第
140號卷，下稱「聲羈卷」，第8頁），倘被告確實因受警員脅迫始為不實之陳述，則值此遭受羈押處分之關頭，應將受脅迫之事向法官表明，以免蒙受不白之冤，然被告卻僅只表示其有照實回答，請法官給予改過自新之機會，對於遭受警員脅迫乙事卻隻字未提，由此益見被告所辯實不足採，其並無任何遭警員以不正方法取供之情形，應甚明確。
㈣證人即本件製作筆錄之警員 邱文紹 到庭證稱：我有告訴被告
說如果犯後態度良好，供出上手可以減刑，但是沒有說如果不承認就要羈押他，也沒有聽到其他警員有說類似的話，我是和他溝通一陣子他才承認，當天有拿譯文給他看，在警詢向被告說：「我知道我做錯事了，希望給我改過自新的機會」就是我，因為我看他犯後態度良好，又願意供出毒品上游，就跟他講說或許檢察官、法官看到會覺得有悔改的意思等語（見原審訴字卷第124頁反面至第127頁反面），核與證人即當天至現場搜索之警員 邱建國 、 江瑞章 、 張銘峰 於原審審理時所為之證述相符（見原審訴字卷第129頁反面至第136頁反面），佐以證人邱文紹於製作筆錄時，在被告已坦承全部犯罪事實後，尚且主動教導被告得以前揭供述表達悔意甚深，願意改過之意，以協助被告請求法官從輕量刑，益見被告於警詢並無遭受任何強暴、脅迫、威嚇對待之情，被告上開辯解，與勘驗結果及警員之證述不符，難以採信。至於警員邱文紹雖曾告知被告犯後態度良好，供出上手可以減刑，然此僅係告知被告毒品危害防制條例第17條供出上手及偵審自白減刑之規定，被告自由意志顯未因此遭受壓抑或有何影響，其仍有自行斟酌權衡利弊得失後，決定是否為認罪之權利，此與刑事訴訟法第156條第1項所稱之「利誘」尚屬有間，非不得據此即認警員係以不正方法取供。
㈤據上，被告於製作101年8月21日警詢筆錄時，既未遭受強
暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，則其自白自具任意性，當可認定。至於偵訊及法官於羈押訊問時之自白，因被告警詢之自白係出於自由意志之發動，而非遭受不正方法之取供，是本件實無被告先前受不正方法之取供，導致其精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，已延伸至其後未受不正方法所為自白之問題。被告於偵訊及法官羈押訊問時之自白，均應具有證據能力。被告及辯護人上述抗辯，顯無可取。
㈥本院固曾依被告聲請，傳喚證人 宋苑嫻 於102年4月30日審
判期日到庭詰問，以證明「被告於遭員林分局搜索及製作警詢筆錄時，有無受到警方以不正方法訊問」，證人宋苑嫻經合法通知，並未於上開審判期日到庭，有本院送達證書及刑事報到單可稽（見本院上訴字卷第62頁、第64頁），惟被告警詢筆錄，既未遭受強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，則其自白自具任意性，已如上㈡至㈤所述，證人宋苑嫻本院認無再行傳喚之必要，附予敘明。
二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：證人楊家政在警詢坦承如附表二編號2所示之通訊監察譯文內容係向被告購買毒品（見4495號偵卷，下稱偵卷，第14-15頁），在原審則翻異前詞，改稱如附表二編號2之簡訊內容係要跟被告舅舅拿刷子與油筒，看有無辦法找代班（見原審訴字卷第170頁）；證人陳建廷於警詢則供稱：「（如附表二編號1）之通話內容有完成交易，是徐富雄和我交易安非他命毒品的」（見偵卷第28頁），嗣於原審改稱：「打電話就是在跟被告說陣頭的事」（見原審訴字卷第165頁），是以證人楊家政、陳建廷之警詢及原審「就有無向被告購買毒品」之陳述，均有前後不一之情事，參以證人楊家政、陳建廷於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人楊家政、陳建廷於警詢時就有無向被告購買毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人二人於警詢時陳述，自有證據能力，並經本院於102年4月30日審理期日裁示在卷（見本院上訴字卷第66頁反面）。
三、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳建廷、楊家政在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用，並經本院於102年4月30日審理期日裁示在卷（見本院上訴字卷第66頁反面）。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在原審及本院審理中均明示同意上開證據有證據能力或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審訴字卷第58頁正、反面、第180-183頁，本院上訴字卷第49-51頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
乙、實體方面：
一、犯罪事實一部分（即被告被訴販賣第二級毒品部分）：㈠被告固不否認有與陳建廷、楊家政為如附表二所示編號1、2
通聯之事實，惟否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與陳建廷通話是要陳建廷幫忙出陣頭，與楊家政通話是楊家政要我幫他介紹工作，他知道我舅舅是油漆老闆，要我問看看有沒有工作可以讓他做，工具箱是指油漆刷子，意思是順便叫我幫他拿那些工具云云（見本院上訴字卷第47頁）。
㈡被告於101年6月30日19時32分，接獲陳建廷以門號000000
0000號行動電話，所撥打至其所持用門號0000000000號行動電話，相約在被告上開住處見面，2人隨即於21時許依約碰面，另楊家政於101年7月16日10時58分，以門號0000000000號行動電話，傳送如附表二編號2所示之簡訊至被告所使用上開門號行動電話，嗣被告於同日12時48分，撥打電話予楊家政，2人亦於同日15時許，在被告上開住處見面之事實，為證人陳建廷、楊家政到庭證述屬實（見原審訴字卷第161頁、第165頁反面、第170頁正、反面），並有原審101年聲監字第303號通訊監察書（見警卷第26-27頁）及如附表二編號1、2所示之監訊監察譯文在卷可資佐證，復為被告所坦認（見原審訴字卷第59頁正、反面，本院上訴字卷第52頁），此部分之事實，堪以認定。
㈢被告販賣甲基安非他命予陳建廷部分：
⒈關於被告與陳建廷於上開時、地見面，究竟所為何事，證人
陳建廷於警詢供稱：「（提示通訊監察作業譯文摘要報告（現場播放音檔），101年6月30日19時32分由你使用之0000-000000（Ｂ）門號撥入綽號 阿雄 使用之0000-000000（Ａ）內容為Ａ：喂。Ｂ：喂，雄哥喔，有沒有在家。Ａ：有阿。Ｂ：我等一下過去找你。Ａ：好。Ｂ：好。上述譯文是否為你與徐富雄本人之通話？是否為你向徐富雄購買毒品之通話？有無完成毒品交易？與何人完成毒品交易？）是的。是的。
有完成交易。是徐富雄本人親自和我交易安非他命毒品的。（見偵卷第28頁）、於原審審理時證稱：當天和被告通完電話後，有向被告買1,000元甲基安非他命，我有拿1,000元給他，拿到的甲基安非他命外表是透明白色結晶體，在7月1日就以香菸內的錫箔紙加熱施用，我是在廟會出陣頭時，有聽人提起過，才知道被告有在賣毒品，1包大概是1,000元等語（見原審訴字卷第162頁反面至第163頁、第166頁反面、第
167頁正、反面），與其於偵查中之證述大致相符（見偵卷第37-39頁）。證人陳建廷就其向被告購買甲基安非他命之時間、地點及金額已指證歷歷，而當詢及證人陳建廷與被告有無糾紛時，證人陳建廷供稱：「伊與被告平時會鬥嘴而已」（見原審訴字卷第168頁），復於本院準備程序時供稱「與陳建廷並無怨隙」（見本院上訴字卷第47頁），足見被告與證人陳建廷並無仇隙、恩怨，證人陳建廷並無誣陷被告之動機。至於證人陳建廷就交易地點究竟係於成大醫院附近或於被告家中，所為之證述固有前後不一致之處，然按，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台上字第1599號判例要旨可資參照。證人陳建廷經原審質問其當天與被告於何處碰面時，已明確證稱係於被告家中（見原審訴字卷第165頁反面），而被告住處即係位於成大醫院附近，此亦據證人陳建廷於原審審理時證述屬實（見原審訴字卷第162頁反面），則證人陳建廷指稱交易地點係於「成大醫院附近」，實際上與被告住處並無相違背之處，是自不能以其所證細節上之瑕疵，而逕認其證詞全無可信。
⒉證人陳建廷於101年6月30日19時32分，曾以其所持用門號
0000000000號行動電話，撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，其內容如附表二編號1所示，則以證人陳建廷於電話中向被告詢問：「有沒有在家」，並表示：「等一下過去找你」，足見證人陳建廷於當日晚間，確實曾至被告住處與其碰面。至於證人陳建廷撥打上開電話之目的為何，其於原審審理時雖證稱：是在談8月5日要出廟會陣頭的事云云（見原審訴字卷第161頁反面），然而陳建廷與被告聯絡之時間為101年6月30日，距其所稱8月5日廟會陣頭之時尚有1個多月之久，實無於斯時即見面商議之必要。參以檢察官曾就此點質問證人陳建廷，其僅略稱：「廟會很熱鬧要提前聯絡」（見原審訴字卷第161頁反面），並無法提出合理之解釋。況且「廟會陣頭」係合法之事，被告與證人陳建廷為何電話中以「有沒有在家」，「等一下過去找你」等隱晦語意表示，而不敢明講？又倘證人陳建廷確係為廟會陣頭乙事始與被告聯絡，大可於電話中與被告商量即可，實無大費周章親自前往被告家中商議之必要。是證人陳建廷此部分之證述，與常理不符，不足採信。
⒊被告於警詢、偵查及法官羈押訊問時，已明確供稱：陳建廷
打電話給我，要以1,000元向我購買（甲基）安非他命，通訊監察譯文是向我購買毒品的對話，我與陳建廷有在斗六成大醫院附近完成交易等語（見警卷第1-2頁、偵卷第4-5頁、原審聲羈卷第6頁反面至第7頁），前後供述均屬一致，並與證人陳建廷上開證述互核大致相符。被告於警詢時並未經偵訊警員告知陳建廷證述之內容為何，即主動向警員供稱陳建廷要買1,000元毒品乙節，亦經原審勘驗被告警詢錄音，並製有勘驗筆錄1份可證（見原審訴字卷第107頁），此部分亦與證人陳建廷所證稱向被告購買毒品之金額為1,000元乙情相符。被告於羈押訊問時，甚且進一步供稱：我自己賺一點來吃，原本是我自己要吃的，如果朋友要，我就抽一點來吃，再用相同價格賣給他們等語（見聲羈卷第7頁反面）。則被告倘確實如其所辯，並未販賣甲基安非他命予陳建廷，如何能主動供出販賣予陳建廷之毒品價額為1,000元？又如何會向法官表示會自販賣予友人之毒品中抽取部分施用，再以相同價格販出？被告雖另辯稱：當天是要跟他說我8月5日要出陣頭的事，要叫他幫忙，因為我手機是易付卡，沒有錢，所以沒有在電話中說云云（見原審訴字卷第59頁反面、本院上訴字卷第52頁），然如附表二編號1所示之通聯係由證人陳建廷撥打電話予被告，業經證人陳建廷確認無誤（見偵卷第38頁），並有通訊監察譯文附卷可參（見警卷第5頁），如當天確實係被告欲尋陳建廷討論出陣頭乙事，應係由被告主動撥打電話予陳建廷，始合乎常情，況且該通聯應係聯絡販賣毒品而非廟會陣頭等情，業經本院認定如上，足見被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋被告及其辯護人上訴意旨以依據證人陳建廷所述，於電話中
並未談論到要購買毒品事情，被告家中又無查扣任何毒品，又豈可能於證人陳建廷到被告住處時販賣毒品予證人陳建廷，而證人陳建廷既然之前沒有向被告買過毒品，被告亦未告知過證人陳建廷價錢，證人陳建廷又豈可能知悉價錢，及數量如何計算，此顯然不合常理，且證人陳建廷聲稱聽他人所言被告都是賣一千，亦與證人楊家政所言其都是向被告購買
500元一事不符，足見陳建廷所言不足採信云云。然：毒品量少價昂，取得不易，被告縱有販賣毒品，亦未必於家中囤積毒品，要不能以被告家中無查扣任何毒品，即認定其無販賣毒品之情事。證人陳建廷供稱：（你要如何知情一包毒品是拿1千元），有聽人家提起過，一包大概是1千元」（見原審訴字卷第166頁反面），固與證人楊家政所言，其都是向被告購買500元之金額不符，然證人陳建廷與楊家政係分別與被告交易毒品，其金額、數量依買方之需求而定，本難期一致，要不能因被告販賣與證人二人金額不同，即認證人陳建廷所供不足採。且毒品之價格，有其行情，證人陳建廷既供稱「有聽人家提起過，一包大概是1千元」，因而以1千元向被告購買，所言應屬不差，辯護人以「被告亦未告知過證人陳建廷價錢，證人陳建廷又豈可能知悉價錢」為辯，並無可取。
㈣被告販賣甲基安非他命予楊家政部分：
⒈關於被告與楊家政於101年7月16日10時58分通聯之簡訊內
容所指為何，證人楊家政於偵查中已證稱：簡訊內容是我過去向 小雄 （指被告徐富雄）買（甲基）安非他命，我拿500元給徐富雄，他就直接拿裡面有裝（甲基）安非他命的小夾袋給我，我並跟他借吸食器，我在那邊施用完，之後就走了，我在徐富雄斗六市的家中向他買，當天下午2、3點到徐富雄家等語（見偵卷第21-22頁），又於原審審理時證稱：在偵查中所述均實在，是實話實說，當天確實有拿500元給被告，被告再拿1包（甲基）安非他命給我（見原審訴字卷第
177頁反面至第178頁）。證人楊家政就其向被告購買甲基安非他命之時間、地點及金額已指訴綦詳，而被告與證人楊家政並無仇隙、恩怨，業據其證述在卷（見原審訴字卷第17
8頁反面），證人楊家政於原審審理時甚且為迴護被告，而為翻異前詞之證述（詳如後⒊述），足見其實無誣陷被告之可能。
⒉證人楊家政於101年7月16日10時58分，曾以其所持用門號
0000000000號行動電話，撥打被告所使用上開門號行動電話，詢問：「有工作可代班嗎！有的話順便幫我準備1個工具箱」，嗣被告於同日12時48分回電予楊家政，詢問楊家政：
「吃飽了嗎」，楊家政稱：「吃飽了」，並反問被告：「吃飽了喔」，經被告肯認後，楊家政隨即表示：「現在過去」（詳細通話內容如附表二編號2所示）。原審就上開內容詢問證人楊家政所指為何，其就此證稱：有工作就是問被告有無（甲基）安非他命，工具箱是指吸食器玻璃球，電話是要跟被告拿藥（指毒品）吃等語（見原審訴字卷第178頁反面），與其前開向被告購買甲基安非他命，並於現場向被告借用吸食器當場施用之證述互相吻合。則依證人楊家政上開證述及通訊監察譯文可知，被告確實於前揭時、地與證人楊家政以一手交錢、一手交貨之方式，交易毒品甲基安非他命無誤。
⒊於原審審理時，證人楊家政初始雖曾證稱：簡訊內容是要跟
被告舅舅拿刷子與油桶，看有無辦法找代班，意思就是要作小工的，問有無欠人，我和他舅舅是作油漆才認識，他舅舅有在工作，會調油漆才認識被告，因為我不知道被告舅舅的電話，才會傳簡訊給被告，打電話是被告要請我吃飯，警詢筆錄是警察說我過去有犯毒品，要移送我，筆錄都是警察寫的，我都是照他的意思說好，事實上我已經十多年沒有買過毒品云云（見原審訴字卷第170頁正、反面、第171頁反面至第172頁），而為迴護被告之證述，然果楊家政所述屬實，其既然認識被告舅舅在先，復因此而結識被告，則與被告舅舅關係應較被告更深一層，為何當天會與被告聯絡而非與被告舅舅聯絡？檢察官就此質問證人楊家政，其就此避而不談，僅答稱：時間很久了。再經檢察官以其先前於警詢及偵查中之證述質疑其何以反言，楊家政見其已無所迴避，始證稱：有跟被告買過（甲基）安非他命，差不多就是3、4次，警詢筆錄是出於我的自由意思回答，並沒有被強暴、脅迫（見原審訴字卷第172頁反面、第174頁），嗣又立即改稱：沒有買啦，意思就好像是請的，我拿給被告的錢應該要給被告作零用錢的，我有拿給被告3、4次，金額約是500至1,000元等語（見原審訴字卷第174頁至第174頁反面），是楊家政就上開通聯意思何指、是否曾向被告購買甲基安非他命等情節，證述之內容實屬矛盾不一，破綻百出，直至原審提示其偵查中之筆錄，詢問其在偵查之證述是否屬實，其見已無法自圓其說，始肯認偵查中所述為真，該證述均為真實發生，確實於當天曾向被告購買甲基安非他命等情（見原審訴字卷第177頁反面至第178頁），而楊家政於原審作證時，其經警採集之尿液經送驗結果呈現甲基安非他命陰性反應乙節，已如上述，是否誠實供出毒品上游，對楊家政而言已非要事，加上被告徐富雄當前，是其於原審審理中有維護被告之證詞，應可理解，然此更適足以證明其最終所指證向被告購買甲基安非他命乙情應屬真實，否則如其故意構陷被告，大可直接指證被告販賣甲基安非他命之事實，而無需再有維護被告之舉措，由此益證證人楊家政所指係向被告購買甲基安非他命乙事，應非刻意誣陷之詞，自難以其於審判中之證述前後有所歧異，即認所證述被告販賣甲基安非他命乙事，具有合理懷疑。辯護人以：證人楊家政之供述前後矛盾，對於究竟有無向被告購買、何時、何處，均早已記憶不清，是顯然不足以作為被告有罪之證據。
⒋被告於警詢、偵查及法官羈押訊問時，已明確供稱：楊家政
打電話給我，要以500元向我購買（甲基）安非他命，通訊監察譯文是向我購買毒品的對話，我與楊家政有在我家完成交易等語（見警卷第1-2頁、偵卷第4-5頁、原審聲羈卷第
6頁及其反面），前後供述均屬一致，並與證人楊家政上開證述互核大致相符。被告於警詢時並未經偵訊警員告知楊家政證述之內容為何，即主動向警員供稱楊家政要買500元毒品乙節，亦經原審勘驗被告警詢錄音，並製有勘驗筆錄1份可證（見原審訴字卷第107頁），此部分亦與證人楊家政所證稱向被告購買毒品之金額為500元乙情相符。則被告倘如其所辯，並未販賣甲基安非他命予楊家政，如何能主動供出販賣予楊家政之毒品價額為500元？被告雖又辯稱：楊家政找我是叫我幫他介紹工作，他知道我舅舅是油漆老闆，他要我問我舅舅有沒有工作可以讓他做，工具箱是指油漆刷子云云（見原審訴字卷第60頁），然證人楊家政於警詢、偵訊時均未提及上情，被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時亦對此隻字未提，俟其於101年11月8日原審準備程序中為前開抗辯後，證人楊家政始於102年1月6日審理時附和被告前揭說詞，證述上情，則被告上開辯解極有可能係與證人楊家政串證而來。再者，楊家政如欲向被告舅舅求職，直接詢問被告舅舅本人即可，何需透過被告為其詢問？況且被告於接獲該簡訊約2小時後，隨即撥打電話予楊家政，2人於通話中僅互相寒暄詢問是否已用餐後，楊家政隨即表示欲前往被告住處，果若楊家政確實係透過被告向其舅舅求職，被告應於該通電話中有明確之答覆，雙方應非僅有互相詢問用餐與否此毫無關聯，且無甚意義之對話。況且應徵油漆工作並無不法，亦非不可告人之事，被告與楊家政實無必要以「吃飽了」此等暗語聯繫，反而「吃飽了」較符合毒品買賣雙方為逃避檢警追緝，而使用簡短且由字面上觀之，無甚意義之暗語。而對照證人楊家政於原審審理時所證稱：工作是問被告有無安非他命，工具箱是指吸食器玻璃球，電話是要跟被告拿毒品，當天向被告取得毒品後，有借用被告的吸食器施用甲基安非他命等語（見原審訴字卷第178頁及其反面），均與如附表二編號2所示之通訊監察譯文內容相符，較被告上開辯解，非但更為符合客觀證據之解讀，亦合乎常情，應可採信。
㈤被告於原審之指定辯護人雖以：證人陳建廷、楊家政之驗尿
報告並無毒品陽性反應，則其等是否有施用毒品值得懷疑云云（見原審訴字卷第185頁反面至第186頁），然陳建廷、楊家政為警採集尿液之時間為101年8月21日，距其等向被告購買甲基安非他命之時間101年6月30日及同年7月16日，均已逾1個月以上，是實難以其等之尿液送驗結果皆呈甲基安非他命陰性反應，即為有利於被告之認定。辯護人上開辯解，實難採信。
㈥按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告於警詢及原審審理時已供明其於就讀國中時即染上毒癮（見原審訴字卷第184頁反面），則其施用毒品已有多年歷史，參以被告於99年間曾因施用毒品案件送觀察、勒戒，於101年9月21日、101年10月31日分別因施用毒品案件，經原審判處罪刑確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審訴字卷第152-153頁），可見被告當時施用毒品頻率不低且所費不貲。然其經濟狀況，據其所供，1個月收入僅3萬元，又需扶養女友及小孩，因經濟壓力頗大，始藉由毒品發洩壓力（見原審訴字卷第
184頁反面），顯見被告收入不豐，家計負擔甚大，經濟狀況不良。則被告在經濟壓力甚大之情形下，卻又必須持續購毒，維持其施用毒品之惡習，此益可徵被告販賣甲基安非他命實無未獲利潤之例外。佐以被告於法官羈押訊問時，亦供稱：我自己賺一點來吃，原本是我自己要吃的，如果朋友要，我就抽一點來吃，再用相同價格賣給他們等語（見聲羈卷第7頁反面），則被告於購得甲基安非他命後，先抽取些微毒品施用，再以同一價格販賣他人，其販賣獲利之意圖，自甚明顯。
二、犯罪事實二部分（即被告被訴施用第二級毒品部分）：㈠此部分之犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及原審審理、本
院準備程序中坦承不諱（見警卷第2頁及其反面、101年度毒偵字第1212號卷第4頁反面、原審訴字卷第123頁、原審易字卷第24頁、本院上訴字卷第51頁反面、本院上易字卷第38頁反面），且經警方採其尿液送驗之結果，確自其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見101年度毒偵字第1212號卷第7-8頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於99年9月13日
因無繼續施用傾向釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第37號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審訴字卷第152-153頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再度施用毒品，即應依法論科。
三、綜上所述，本案事證明確，被告涉犯販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，均堪認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得販賣、施用及持有。是核被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之犯行應分別為販賣、施用第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪。㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：被告於101年8月21日警詢中供出甲基安非他命係向綽號「五腳」之人購買，並提供該人之行動電話門號0000000000號，供檢警追查（見警卷第2頁反面），嗣經就該門號執行通訊監察後，進而查獲綽號「五腳」之男子 何君貫 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，有彰化縣警察局員林分局101年11月29日職務報告、該分局刑事案件報告書及何君貫警詢筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第96-103頁、原審易字卷第11-18頁），是被告已供出毒品來源，並因而查獲何君貫，所犯本案販賣及施用毒品犯行，均應適用上開規定減輕其刑。
五、新舊法比較：查被告行為後，刑法第50條業已於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。而同條第2項之立法本旨，係賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益。則舊法已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，況且新法雖使行為人於裁判時未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，是整體綜合觀察之結果，仍以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項規定，僅就被告販賣毒品部分定應執行之刑，並就被告施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
六、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第10條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告除近來因施用毒品案件經判刑確定外，並無其他前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審訴字卷第152-153頁），素行尚可，自承於國中時即開始施用毒品，迄今斷斷續續，近年來因小孩及金錢壓力龐大，因而又施用毒品（見原審訴字卷第
184頁反面、原審易字卷第69頁反面），顯見其係因施用毒品成癮而步入販賣毒品乙途，其施用毒品之行為，雖僅危害個人身心健康，惟其進而販賣毒品，已增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，侵害社會甚深，殊不可取，然其自身亦為毒品所危害，是慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開販賣毒品之罪，又被告販賣甲基安非他命之價格僅1,000元及500元，販賣對象僅陳建廷及楊家政，價格不高，數量不多，所得不豐，次數也僅有2次，不難推知此次交易僅為施用毒品之人彼此互通有無之零售販賣行為而已，是被告販賣第二級毒品之犯罪情節顯與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，情節固屬輕微，又被告於警詢、偵查及法官羈押訊問時，雖均坦承犯行，然於原審審理時隨即否認犯行，雖被告有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而有保持緘默之權利，然被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一（最高法院101年度台上字第4980號判決意旨參照）。被告就所犯販賣第二級毒品犯行，於原審審理時推稱前係遭警員脅迫始自白販賣毒品，企圖構陷警員，並塑造自身遭警員迫害之被害人形象，其為己脫罪之行為，並非保持沉默、拒絕陳述而消極否認犯罪，明顯有說謊而積極為不實陳述甚且入警員於罪之情形，顯已超出被告合理之抗辯權行使範圍，犯後態度不佳，未見有何悔意，自得以之為較重非難之評價，另其就施用第二級毒品犯行部分，則坦承犯行，此部分犯後態度尚稱良好，暨衡及被告自承僅國中肄業，智識淺薄，已離婚，並育有1子待其扶養（見原審訴字卷第184頁反面、原審易字卷第69頁反面），家庭狀況不佳等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號1、2所示之刑定其應執行刑及就附表一編號3所示宣告刑諭知易科罰金之折算標準及敘明：㈠被告販賣甲基安非他命之所得現金共計1,500元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡被告所持用供聯絡販賣毒品犯行之SIM卡，為其所有，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第186頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於被告販賣毒品之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告所持用供聯絡販賣毒品犯行之行動電話，並非被告本人所有（見原審訴字卷第186頁），不予宣告沒收，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨對於販賣第二級毒品部分否認犯罪；對於施用第二級毒品部分，以原審量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，被告上訴為無理由，應予駁回。
七、本件被告徐富雄經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官王薇潔中華民國102年5月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一：被告所犯罪名及宣告之刑】┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│１│犯罪事實欄│販賣第二級│處有期徒刑肆年。未扣案之販賣毒品所│││一之㈠所載│毒品罪│得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││販賣甲基安││不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案│││非他命予陳││之門號0000000000號之SIM│││建廷之犯行││卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│２│犯罪事實欄│販賣第二級│處有期徒刑肆年。未扣案之販賣毒品所│││一之㈡所載│毒品罪│得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部│││販賣甲基安││不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案│││非他命予楊││之門號0000000000號之SIM│││家政之犯行││卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│３│犯罪事實欄│施用第二級│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│││二所載施用│毒品罪│幣壹仟元折算壹日。│││甲基安非他│││││命之犯行│││└──┴─────┴─────┴─────────────────┘【附表二：通訊監察譯文】┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│１│101年6月│A：0000000000（被告徐富雄）│①佐證犯罪事實一之㈠│││30日19時32│B：0000000000（證人陳建廷）│。│││分├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││Ｂ撥給Ａ│警卷第5頁。││││Ａ：喂。│││││Ｂ：喂，雄哥喔，有沒有在家。│││││Ａ：有啊。│││││Ｂ：我等一下過去找你。│││││Ａ：好。│││││Ｂ：好。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│２│101年7月│A：0000000000（被告徐富雄）│①佐證犯罪事實一之㈡│││16日10時58│B：0000000000（證人楊家政）│。│││分├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││B傳簡訊給A│警卷第4頁。││││有工作可代班嗎！有的話順便幫我│││││準備一個工具箱ok│││├─────┼───────────────┤│││101年7月│Ａ撥給Ｂ││││16日12時48│Ｂ：喂，你好。││││分│Ａ：嘿，吃飽了嗎？│││││Ｂ：吃飽了，你吃飽了喔。│││││Ａ：嘿。│││││Ｂ：喔，好啊，現在過去。│││││Ａ：好。││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘