裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年勞上字第54號民事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度勞上字第54號上訴人 江慧珍 被上訴人準提素齋館即 鄭王淑芳 訴訟代理人 鄭梓 言
鄭富升 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108年9月26日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣7872元，及自民國108年2月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國105年間應徵被上訴人之廚師一職經錄用，旋於同年4月20日到職，並與被上訴人約定月薪為新臺幣（下同）3萬5000元及全勤獎金1000元，上班天數為每周星期一至六，星期日休息，上班時間從早上5時到下午2時30分，中間不休息，共9.5小時，及由其自行投保勞、健保。惟其任職後不久，被上訴人便以徵得其同意為由，將其調任切菜工，並將月薪減為3萬元，嗣後亦拒絕其請調回廚師一職，被上訴人之行為已違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1第1款、第2款規定，應依兩造間原勞動契約約定，給付其自105年4月20日至107年4月10日止之薪資差額12萬6000元。另被上訴人於106年6月後，片面將其計薪方式由月薪制變更為時薪制，並給與其時薪133元，且縮短每天工作時間為早上5時到下午2時，而不給付其超過下午2點後之遲延工時加班費，因兩造未曾合意以新勞動條件取代原勞動契約，是其得依勞基法第24條規定，請求加班費。又被上訴人原要求其在適逢農曆初一、十五之星期日（即兩造約定之例假日）加班，並以每日1000元支付該日加班費，惟事後改要求其於其餘工作日擇日補休，其一併依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付法定休息日之加班費差額。被上訴人復要求伊於若干國定假日加班，並以所謂獎金（600元至1000元不等）作為工資，亦未經其同意，伊得依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付國定假日之加班工資差額。再依勞基法第38條第1項規定，被上訴人應給予其10日特別休假，其並得依同條第4項規定，請求被上訴人就未休之10天特休發給工資12000元。而其自105年4月20日起，至107年4月10日止任職被上訴人處，並無任何疏失之處，被上訴人擅自終止兩造間勞動契約，其得依勞基法第17條規定，請求發給資遣費7萬2000元。且因其任職切菜工一職，長期站立、搬提重物及憋尿等，又未獲得適當休息，致使其罹患富貴手、漏尿等職業災害，被上訴人應依勞基法第59條規定，補償其醫療費用。此外，被上訴人應給付短少年終獎金3萬元及服務證明書（離職證明書）部分。爰依兩造間勞動契約及前開勞基法相關規定，請求被上訴人應給付上訴人93萬7075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，並應發給上訴人服務證明書。
二、被上訴人則以：上訴人稱其願意支付被上訴人擔任擔任廚師薪水3萬6000元，純屬片面之詞，因其店內能獨當一面之廚師所得薪資僅為3萬4000元，且上訴人明顯欠缺廚師技術及安全常識等，僅因其考量上訴人生計，及當時店內欠缺切菜工，乃留任上訴人擔任切菜等事務，每月支付上訴人3萬元薪資，堪認其對上訴人調動乃基於經營所需，無不當動機及目的，實已符合勞基法關於調職五原則規定精神。於此，上訴人主張應賠償薪資12萬6000元，卻未提出任何計算基準，應不足採。又其於106年6月後，為顧及員工身體健康和保障權益，乃將工作時間由早上5時到下午2時30分，縮短為早上5時到下午2時。且關於上訴人計薪方式則由月薪制變更時薪制及被上訴人時薪為133元，經其告知上訴人後，上訴人已了解前開更動而發生效力，復由上訴人日後繼續上班之行為可知，縱上訴人未明確同意，亦已默示同意，其行為無違勞基法第21條第1項之規定。況採時薪給付後，上訴人每月所得為3萬1122元（計算式：133元×9小時×26天=3萬1122元，中間休息1小時被上訴人仍給付上訴人薪資），已超越原本月薪3萬元，無損其權益。另其於每月農曆初一及十五請員工提早1小時上班，並補以每小時150元計算之加班費；又於農曆大節日（如除夕、清明、端午、中元、重陽等），會以每日加給付1千元的方式進行補貼。此外，其為感念員工辛勞，會於農曆過年發放紅包，惟紅包之發放非屬經常性給予，係恩惠性給予，非屬工資的一部分，其無必然發放之義務，上訴人針對年終獎金請求並無理由。對於上訴人107年特休假補償，因上訴人已離職而未發放，但其願認諾允以補發。況且，上訴人為準備考西點執照，於工作期間進行練習，延誤正常工作，蓄意拖延下班時間，爾後卻來索求加班費，有違誠信原則。更甚者，上訴人曾對其子即訴外人乙○○公然指摘為小偷等情，是以其依勞基法第12條規定，不經預告終止兩造間勞動契約，上訴人本無請求資遣費之權利。另上訴人所稱職業傷害，應提供相關證明以佐證其說，不應於離職後，始將一切責任歸諸於被上訴人，有失公允，亦違誠信；另關於服務證明書，是欠缺上訴人基本資料而無法開立，非其不願意發給等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人關於請求特休未休之工資1萬元，及自108年2月12日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依職權及被上訴人之陳明分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分提起上訴，且經本院依職權曉諭及探求上訴人真意（見本院卷第143頁），認上訴人之上訴聲明應係求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該第二項部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人93萬7075元，及自108年2月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人未就其敗訴部分未上訴，非在本院審理範圍，資不贅述）。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人請求被上訴人給付薪資差額7872元，為有理由：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。經查，本件上訴人依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付105年4月份工資差額3553元、107年4月份工資差額1850元、107年2月份工資差額2469元，合計共7872元，業經被上訴人訴訟代理人於109年7月1日言詞辯論期日為認諾：「（審判長問：如按照工作天數為11天來計算比例，以上訴人甲○○主張其月薪為36000元為計算基礎，應為1萬3703元；以被上訴人主張甲○○之月薪為三萬，應發給1萬0150元，兩造間主張的差額只有3553元，對此有何意見？…）同意那個差額給她沒有關係，但不表示我們默認她所說的是事實。」、「（審判長問：107年4月10日按照甲○○主張其薪資為1萬2000元，按照被上訴人之主張則為發給1萬0150元，此部分雖然一審裁判費漏未計算，但兩造間主張的差額為1850元，對此有何意見？…）…我同意給她差額。」、「（審判長問：從105年4月20日至107年4月10日，甲○○主張其薪資如以每月3萬6000元為計算基礎，總共應為96萬5075元，而被上訴人實際發給上訴人為74萬5141元。但依據原審卷第39頁勞資爭議調解紀錄，上訴人甲○○於原審時主張『工資差額12萬6000元』，而被上訴人亦主張每月支付上訴人3萬元薪資，如以此計算的話，為何107年二月份只有發給2萬7531元？…）我同意補足三萬扣掉27531元的差額，即2469元。」等語（見本院卷第144、145頁），是前揭被上訴人認諾部分，揆之上開說明，上訴人此部分請求應屬可採。是上訴人請求上訴人給付薪資差額7872元，為有理由，應予准許。
㈡上訴人依勞基法第22條第2項規定，請求被上訴人給付工資差額12萬6000元，為無理由：
⒈按勞動契約為一方為他方所僱用，他方給付工資之契約，是
工資之數額當為重要之勞動條件，而屬雙方合意之範圍。上訴人於107年12月11日民事起訴狀中已自承：「…此調動雖似經原告（即上訴人）同意…」等語（見原審卷第21頁），且參照上訴人所提出105年4月至107年4月之打卡紀錄、薪資袋顯示（見原審卷第159至175、193至207頁），足認上訴人自105年4月20日任職起，即領取每月3萬元左右之薪資及持續擔任切菜工之事務，而上訴人迄今未舉證證明兩造曾合意每月薪資為3萬6000元之事實為真，是上訴人此部分主張，尚乏根據。
⒉次按勞基法之立法目的，乃在保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，此觀諸該法第1條第1項規定甚明。
而所稱勞工權益之保障，不僅在於確保勞工獲取符合公平之勞力對價，更在保障勞工免受雇主之剝削，是以勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但參諸同法第32條第1項所定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會『同意』，如事業單位無工會者，經勞資會議『同意』後，得將工作時間延長之」，暨對照勞基法全文並未規範勞工得單方面加班等情，已可知我國之勞基法並不鼓勵勞工加班，蓋鼓勵加班將加劇增加勞工之工作時間、影響勞工身體健康及國民生產力，更與該法藉由建立最低勞動條件以促使雇主照顧、保護勞工之目的相衝突，是以為避免雇主單方面以經濟之強勢迫使勞工加班，乃明定須徵得之勞工之同意始得為之，並保障勞工在加班後能領取加班之工資，是以尚不得據以推認勞工有任意加班並事後要求加班費之權利。況勞動契約性質上屬雙務契約，勞雇雙方在契約權利之行使、義務之履行上，仍應符合誠信原則，此觀諸民法第148條第2項規定亦明。而勞工之勞務付出縱使有益於雇主之營運，然雇主依法亦因此負有支付勞務對價（加班費）之義務，而增加人事成本，是以勞工之加班並非全然是雇主得利，是以如允勞工於未徵得雇主同意之情形下任意加班並行使加班費請求之權利，無異使雇主須承擔於訂約之際未能預見、掌控之人事費用風險，已有違契約履行之誠信原則，則依現行法制、立法精神與契約精神觀之，勞工並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使之「加班權」，僅在雇主提出加班要求時，勞工享有得以拒絕之「同意權」（雇主亦非當然有要求勞工延長工作時間之權利），勞工並於此前提下，始享有請求加班費之權利。亦即，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。上訴人雖主張被上訴人應給付其平常日、例假日及國定假日等加班費，然上訴人迄今未提出任何證據證明其確有加班，及其加班確有事先徵得被上訴人同意並填寫加班單，以此通知被上訴人與經被上訴人同意等事實，本院自難為其有利之認定。又上訴人雖提出薪資袋、打卡紀錄影本為據，惟均未說明該等資料之待證事實為何，且部分打卡紀錄係記載順興便當店，與被上訴人無關。況且，一般公司行號設置考勤紀錄，係依勞基法規定為了解勞工每日出勤情形所置備，刷卡紀錄所登載之上下班時間較正常工作時間為長，然勞工提早、延遲下班之原因，或係基於雇主之要求，或係勞工單方自行決定，實無法單憑該等刷卡紀錄所登時間逕為判定均與執行職務有關，承上所述，上訴人既未提出曾向被上訴人要求加班獲准之證據，益徵上訴人未申請加班部分之在店時間，應與執行職務無關或屬若列入加班會有不合理之情形，否則上訴人自無可能從未提出加班申請，上訴人此部分主張，實無足採。
㈢上訴人依勞基法第38條第1項第3款、第4項規定，請求被上訴人給付特休未休10天之工資1萬2000元，為無理由：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
應依下列規定給予特別休假：…二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。…前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。…勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法第38條第1項第4款、第4項定有明文。次按「依本法第三十八條第一項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作六個月以上一年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。」、「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。」勞基法施行細則第24條第2項、第24條之1第2項第1款亦有明文。
⒉上訴人自105年4月20日至107年4月10日止，受僱於被上訴人
擔任切菜工，且被上訴人於106年6月後，將上訴人計薪方式由月薪制變更為時薪制及上訴人之時薪為133元等情，業已論述如前，則依前述勞基法第38條第1項第2款規定，上訴人工作並未滿2年，應只有7日之特別休假，而非適用同條項第3款規定，有10日之特別休假，上訴人此部分主張容有誤解。是上訴人既有7日特別休假未休，被上訴人應給付上訴人特別休假未休工資為7448元（計算式：133元×8×7＝7448元）。故原審既已判命被上訴人應給付上訴人就特別休假工資1萬元，且被上訴人就此部分敗訴未聲明不服，上訴人依勞基法第38條第1項第3款、第4項規定，請求被上訴人給付特休未休逾1萬元部分，並無理由。
㈣上訴人依勞基法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費7萬2000元，為無理由：
⒈又按勞動基準法第14條第1項規定：「有下列情形之一者，
勞工得不經預告終止契約：…二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。…」。
⒉上訴人主張被上訴人對其有重大侮辱行為，符合勞基法第14
條第1項第2款規定云云，為被上訴人所否認。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，則上訴人此部分主張為不可採，其執以為終止兩造間勞動契約之意思表示，難謂合法。復按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約、或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者為限，此觀勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。查兩造間之終止勞動契約係出於相互於107年3月13日之合意，核與前揭雇主應發給資遣費之規定不合，故上訴人請求被上訴人給付資遣費7萬2000元，不應准許。
㈤上訴人依勞基法第59條規定，請求被上訴人給付職災補償，為無理由：
⒈另按勞基法對職業災害雖未設定義，然參酌勞工安全衛生法
第2條第4項規定，勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，即屬所謂職業災害。況且，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3條亦規定，被保險人因執行職務而致傷病者，為職業傷害。是職業災害是否成立，必須視勞工是否在雇主所指定之工作場所或到達或離去指定工作場所而受傷害，或因執行職務遭遇意外傷害、罹患職業病、殘廢或死亡，以及執行職務與傷亡發生間是否存在因果關係而定。
⒉本件上訴人既未能證明其所罹患富貴手、漏尿等職業災害，
係其依兩造間勞動契約關係，在被上訴人支配下提供勞務所發生之傷害，亦未能就上開傷害與其業務間具因果關係之事實負舉證責任，且上訴人復未提出任何請求之數額，則其主張依勞基法第59條規定，被上訴人應補償其必要醫療費用等語，即無依據。
㈥上訴人請求被上訴人給付年終獎金短少3萬元，為無理由：
⒈依勞基法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂
勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，為就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（最高法院103年度台上字第682號、106年台上字第89號判決意旨參照）。
⒉查，年終獎金核屬具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工提
供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，上訴人主張年終獎金短少部分，未陳述如何短少之事實，亦未提出任何事證證明，致本院無從審酌，自不予准許。
㈦被上訴人依勞基法第19條規定，請求上訴人發給服務證明書，無理由：
⒈末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。依該條文義觀之，服務證明書係為證明勞工曾有服務之事實。又所謂「非自願離職」，係指就業保險法第11條第3項所規定，被保險人（指勞工）因投保單位（指雇主）關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第13號結論參照）。
⒉被上訴人於原審亦陳稱：關於服務證明書的發給，非其不願
意為之，而係下載相關表格填列，關於上訴人之基本資料均欠缺而無法填載完成，且上訴人亦不願協助等語（見原審卷第112、113頁），顯見上訴人係請求非自願離職證明書，而非服務證明書，惟其離職事由如上所述，尚非前揭所指「非自願離職」，是上訴人之請求，尚難以准許。
五、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約及上開勞基法相關規定，請求被上訴人應給付上訴人93萬7075元本息，及發給上訴人非自願離職證明書，除被上訴人認諾給付上訴人7872元本息部分，為有理由，應予准許，其餘所為請求，要屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，未及審酌，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國109年7月22日
勞動法庭審判長法官楊熾光
法官戴博誠法官郭玄義正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉雅玲中華民國109年7月22日