裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第42號民事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：履行設定地上權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上易字第42號
109年度上易字第320號上訴人 方世玉 被上訴人即視同上訴人 黃詩 怡
林文華 林琦 林 于仙 林予婷 林均澤 方靜 （兼 方鍾金蓮 之承受訴訟人） 方玉玲 （兼方鍾金蓮之承受訴訟人） 林炫 鍾雪碧 方玉雪 （方鍾金蓮之承受訴訟人） 方玉琴 （方鍾金蓮之承受訴訟人） 方玉珠 （方鍾金蓮之承受訴訟人） 方玉香 （方鍾金蓮之承受訴訟人）兼上十四人訴訟代理人 方世樑 （兼方鍾金蓮之承受訴訟人）被上訴人 黃宗元
黃造蓉 黃鈴茹 上三人訴訟代理人 李銘洲 律師複代理人 簡詩家 律師上列當事人間請求履行設定地上權登記等事件，上訴人對於中華民國108年10月24日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第209號、第387號第一審合併判決提起上訴，本院於109年7月1日合併言詞辯論終結，合併判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔；關於主參加訴訟部分，由上訴人、視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第54條規定，須準用同法第56條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第205條第3項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即原審審判範圍自及於本訴部分（最高法院104年度台簡上字第36號判決意旨參照）。本件原審就本訴、主參加訴訟，均為本訴原告即主參加被告即上訴人方世玉敗訴之判決，方世玉全部聲明不服，提起上訴，其中就主參加訴訟部分提起上訴，形式上有利益於原審共同訴訟人即主參加被告 黃詩怡 、林文華、林琦、 林于仙 、林予婷、林均澤、方靜、方玉玲、方世樑、林炫、鍾雪碧、方鍾金蓮等12人（下稱黃詩怡等12人），依民事訴訟法第54條第2項準用同法56條第1項第1款規定，此部分上訴之效力自及於黃詩怡等12人，黃詩怡等12人就主參加訴訟部分應視同上訴，且本件本訴與主參加訴訟有合一確定之必要，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，均成為本院審理範圍。
二、次按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168條、第170條、第175條分別定有明文。本件原審本訴被告即主參加被告方鍾金蓮，於本院審理中即民國000年0月00日死亡，其繼承人為方世玉、方世樑、方玉雪、方玉玲、方玉琴、方玉珠、方靜、方玉香，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本可參（見本院109年度上易字第42號卷<下稱本院上易42卷>一第305-320頁），均未向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲明拋棄繼承，亦有該院109年3月26日苗院傑家字第00000號函可稽（見本院上易42卷一第362頁），而方世樑、方玉雪、方玉玲、方玉琴、方玉珠、方靜、方玉香等人，並就本訴與主參加訴訟聲明承受訴訟（見本院上易42卷一第324頁、卷二第149頁之書狀），方世玉則就主參加訴訟聲明承受訴訟（見本院上易42卷二第153頁之書狀），經核均無不合，應予准許，合先敘明。
三、另按登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，申請人並得訴請司法機關裁判或以訴訟外紛爭解決機制處理，土地登記規則第57條第1項第3款、第3項亦有明定，本件方世玉於108年2月23日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）申請辦理地上權設定登記時，因被上訴人即主參加原告黃宗元、黃造蓉、黃鈴茹（下稱黃宗元等3人）提出異議，致竹南地政於同年3月4日依土地登記規則第57條第1項第3款駁回申請，有駁回通知書及申請書等件為證（見原審108年度訴字第209號卷<下稱原審訴209卷>第73-87頁、第642-686頁），則依前開規定，方世玉提起本訴請求黃詩怡等12人應將系爭土地所有權全部設定系爭地上權登記予方世玉，確有實現其權利之可能性，尚無欠缺權利保護必要，併予敘明。
貳、實體方面：
一、方世玉部分：
(一)本訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○段00000000地號土地（重測前○○段00地號土地，下稱系爭土地
）原為黃詩怡等12人、黃宗元等3人與其他共有人共有，共有人數計23人，其中黃詩怡等12人之應有部分合計1701分之940，因方世玉擬購買與系爭土地相鄰之147地號土地建築房屋，有使用系爭土地設置其他工作物之需要即擬作道路必要設施，方世玉即與黃詩怡等12人於108年2月12日訂立地上權設定契約書（下稱系爭契約），約定就系爭土地設定目的為設置其他工作物(得為道路必要措施等一切使用行為）、存續期間為20年、地租每年新臺幣（下同）7萬元、第一年地租並於完成地上權設定登記後次年1月1日支付之普通地上權（下稱系爭地上權）予方世玉，嗣方世玉檢具系爭契約於同年月23日向竹南地政申請辦理系爭地上權設定登記時，因黃宗元等3人提出異議，致竹南地政駁回方世玉之申請等情，爰依系爭契約及土地法第34條之1之規定，求為命黃詩怡等12人應將系爭土地所有權全部設定系爭地上權登記予方世玉。
(二)主參加訴訟則以：方世玉雖與方世樑等人間具有親屬關係，但基於方世玉有使用系爭土地設置其他工作物之需要，黃詩怡等12人方依土地法第34條之1規定設定系爭地上權予方世玉，屬人情之常，且系爭土地為道路用地，無法建築使用，前開地租之約定應屬相當，並無顯失公平之客觀情形，故系爭土地其他不同意共有人仍應受系爭契約之拘束，黃宗元等3人請求確認方世玉對於黃詩怡等15人就系爭契約所生之系爭地上權登記請求權不存在，即無理由等語，資為抗辯。
二、黃詩怡以次15人（下稱黃詩怡等15人）就本訴及主參加訴訟則以：黃詩等12人與方世玉依土地法第34條之1規定，訂立系爭契約約定設定系爭地上權予方世玉，亦應拘束其他不同意之共有人，且系爭契約地租之約定，與以申報地價之年息
4.2%計算相較，尚屬公平等語，資為抗辯。
三、黃宗元等3人則以：方世樑、黃詩怡、林文華、林琦、林于仙、林炫（下稱方世樑等6人）前曾就系爭土地設定地上權予訴外人 鄭小嵐 ，因其他共有人即訴外人 黃正園 提出異議而涉訟，經本院於107年7月24日以該設定屬通謀虛偽意思表示，判決方世樑等6人與鄭小嵐敗訴確定後，方世樑、林炫、林琦、林于仙、林予婷、林文華、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜、林均澤、方玉玲（下稱方世樑等11人）竟又於翌日即同年月25日將系爭土地設定地上權予黃詩怡，僅未至竹南地政辦理登記，後再於108年2月12日由黃詩怡等12人與方世玉訂立系爭契約，則由方世樑與其他共有人上開設定地上權之經過，足見方世樑等人係利用近親、友人通謀虛偽設定系爭地上權，佐以系爭土地公告現值於108年間為每平方公尺為3萬0,632元，系爭土地公告現值總計836萬6,518元，則以每年7萬元之地租設定地上權後，即失系爭土地使用收益，顯然低於通常租金，且租金又為後付機制，並長達20年，自與交易常情不合；又由黃詩怡等12人間就系爭土地應有部分之取得，均係以贈與方式，且應有部分比例甚少，可見渠等係為符合土地法第34條之1第1項規定之共有人過半數規定方虛增共有人數，而為假贈與，進而與方世玉通謀虛偽意思表示訂立系爭契約，均屬無效，黃宗元等3人自無受土地法第34條之1規定之拘束等情，爰提起主參加訴訟，求為確認方世玉對於黃詩怡等15人就系爭契約所生之系爭地上權設定登記請求權不存在。
四、原審就本訴、主參加訴訟部分，均為方世玉敗訴之判決，方世玉全部聲明不服，提起上訴，關於本訴部分，上訴聲明：
（一）原判決廢棄。（二）黃詩怡等15人應將系爭土地所有權全部設定系爭地上權登記予方世玉。黃詩怡等15人則答辯聲明：同意方世玉之聲明。關於主參加訴訟部分，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）黃宗元等3人在第一審之訴駁回。黃宗元等3人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地共有人數計23人，其中黃詩怡等12人於訂立系爭契約時，就系爭土地應有部分，及其取得時間，原因如下：
①方世樑：1701分之601，106年2月8日，買賣取得買賣（見原審訴209卷第355頁）。
②黃詩怡：63分之1，102年11月25日，由方世樑贈與取得（見原審訴209卷第357頁、第473-481頁）。
③林于仙：1701分之1，105年6月2日，由方世樑贈與取得（見原審訴209卷第357頁、第511-521頁）。
④林予婷：1701分之1，105年6月2日，由方世樑贈與取得（見原審訴209卷第359頁、第511-521頁）。
⑤林文華：1701分之1，105年6月2日，由方世樑贈與取得（見原審訴209卷第359頁、第511-521頁）。
⑥林琦：1701分之303，105年6月2日，由方世樑贈與取得（原
贈與1701分之308，後將應有部分再贈與林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜等5人，見原審訴209卷第359頁、第511-521頁）。
⑦林炫：1701分之1，105年6月2日，由方世樑贈與取得（見原審訴209卷第359頁、第511-521頁）。
⑧林均澤：1701分之1，107年3月14日，由林琦贈與取得（見原審訴209卷第363頁、第563-573頁）。
⑨方玉玲：1701分之1，107年3月14日，由林琦贈與取得（見原審訴209卷第363頁、第563-573頁）。
⑩鍾雪碧：1701分之1，107年3月14日，由林琦贈與取得（見原審訴209卷第363頁、第563-573頁）。
⑪被繼承人方鍾金蓮：1701分之1，107年3月14日，由林琦贈與取得（見原審訴209卷第365頁、第563-573頁）。
⑫方靜：1701分之1，107年3月14日，由林琦贈與取得（見原審訴209卷第365頁、第563-573頁）。
(二)黃詩怡等12人就系爭土地應有部分共計1701分之940。
(三)黃宗元等3人亦為系爭土地共有人，其應有部分、最後取得時間、原因如下：
①黃宗元：10206分之658，108年1月4日，贈與（原審訴209卷第365頁）。
②黃造蓉：10206分之658，108年1月4日，贈與（原審訴209卷第365頁）。
③黃鈴茹：10206分之658，108年1月4日，贈與（原審訴209卷第367頁）。
(四)黃詩怡等12人於108年2月12日寄送通知書予系爭土地其他共有人，表示依土地法第34條之1第1項之規定，將系爭土地設定系爭地上權予方世玉，除訴外人 方信淳 拒收外，其他共有人均有收受（見原審訴209卷第49-69頁、第654頁）。
(五)方世玉於108年2月23日檢具系爭契約向竹南地政申請辦理系爭地上權設定登記，因黃宗元等3人提出異議，致竹南地政依土地登記規則第57條第1項第3款駁回申請。
六、法院之判斷：
(一)按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，亦為民法第87條前段所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院47年台上字第29號判例參照）。再證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、97年度台簡上字第15號裁判意旨參照）。
(二)本件方世玉主張其與黃詩怡等12人訂立系爭契約，依土地法第34條之1規定，其已取得設定系爭地上權之權利等語，固為黃詩怡等15人所不爭執，並有系爭契約可稽（見原審訴209卷第73-79頁），然為黃宗元等3人所否認，並主張系爭契約為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效等語，則本件所應審究者，厥為：方世玉與黃詩怡等12人間就系爭契約之意思表示是否為通謀虛偽之情事？經查：
1.方世樑等6人前曾就系爭土地於105年8月15日設定每年地租4萬元，存續期間不定期，第一年地租於完成地上權登記後次年1月1日支付之地上權予鄭小嵐，因其他共有人黃正園提出異議而涉訟，經本院於107年7月24日以該地上權之地租與市價顯不相當、及設定該地上權之目的一再變更，顯見並無確切之土地利用計畫，而認該地上權之設定屬通謀虛偽意思表示，判決方世樑等6人與鄭小嵐敗訴確定，此經本院依職權調閱本院107年度上易字第184號卷宗查核屬實，並有判決書可稽（見本院上易42卷一第123-136頁）；又方世樑等11人復於107年7月25日將系爭土地設定每年地租7萬元，第一年地租於完成地上權登記後次年1月1日支付之地上權予黃詩怡，並通知方信淳等其他共有人，此亦有通知書1份（見原審108年度訴字第387號卷第27-28頁）可證；而事後方世樑等11人與黃詩怡均未至地政機關申請登記，黃詩怡等12人竟再於108年2月12日與方世玉訂立系爭契約，則由上開方世樑等人先後就系爭土地設定不同之地上權予鄭小嵐、黃詩怡、方世玉之過程觀之，黃詩怡等12人於法院判決確定方世樑等6人與鄭小嵐間虛偽設定地上權後，竟又以相同方式（僅地租數額不同）再與方世樑之胞兄方世玉訂立系爭契約，則系爭契約之訂立是否出於真意，自非無疑。
2.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文，是地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，設定地上權須土地所有權人有使權利人得直接支配物之利用價值，而在土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之意思。本件系爭土地之面積為273.13平方公尺，108年公告土地現值為每平方公尺3萬0,632元，公告土地總值為836萬6,518元，有土地登記謄本可參（見本院上易42卷一第404頁），而系爭契約之地租每年7萬元，年租金僅為公告現值10,000分之83.7（即70,000÷8,366,518≒0.00837），且公告現值與市價相較，通常尚有大幅落差，是系爭契約就地租之約定，顯屬過低。方世玉雖主張系爭土地為道路用地，無法建築使用，每年以申報地價4.2%即7萬元作為系爭契約之每年地租，應屬相當云云。
然衡以申報地價與公告現值差異甚鉅，此觀前開系爭土地之土地登記謄本所載，系爭土地之公告現值、申報地價每平方公尺依序為3萬0,632元、4,901元即可知，是方世玉前開主張，有違常情，不足採信。再者，系爭地上權存續期間長達20年，一經登記，將使地上權人以金額極少之租金，長期使用系爭土地，形同完全限制所有權人就土地所有權之行使，致使所有權人無法自行使用收益取得合理代價之狀態，顯不合理。
3.再者，黃詩怡等12人於訂立系爭契約時，就系爭土地之應有部分取得時間，原因如兩造不爭執事項㈠所示，即方世樑就系爭土地應有部分原為1701分之940，其他11人應有部分均為0，嗣後，方世樑先於102年11月25日贈與黃詩怡應有部分63分之1；又於105年6月2日贈與林于仙、林予婷、林文華、林炫應有部分各1701分之1、贈與林琦應有部分1701分之308，林琦再於107年3月14日贈與林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜應有部分各1701分之1（林琦尚餘應有部分1701分之303），此為兩造所不爭執，顯見黃詩怡、林于仙、林予婷、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜等11人原非系爭土地之共有人，均係由方世樑贈與或經林琦再贈與而成為共有人之事實，即堪以認定。再者，林于仙、林予婷、林琦、林炫均為方世樑胞姐方靜之子女，林文華則係方靜之夫，林均澤係方世樑之外甥，方玉玲係方世樑之胞姐，方鍾金蓮係方世樑之母，鍾雪碧則係方世樑胞姐之婆婆（見本院上易42卷二第54頁），且除林琦外，其餘9人受贈應有部分各僅1701分之1，以系爭土地之面積為
273.13平方公尺計算，每人受贈面積僅0.16平方公尺，且人數多達9人，即與一般社會常情不合，方世樑就此僅泛稱前開贈與係個人財務計畫云云，而未能詳予敘明，則由前開受贈人黃詩怡、林于仙、林炫、林琦、林均澤、林文華、鍾雪碧，均非方世樑之法定繼承人，則方世樑前開所陳，顯屬可疑；是由系爭契約訂立前，方世樑即將系爭土地之應有部分分散贈與原非共有人之親友多人，且應有部分比例甚微情形觀之，堪認方世樑係透過贈與其近親、友人少許應有部分，以增加共有人方式使共有人數得以過半，據此亦難認黃詩怡等12人與方世玉間有訂立系爭契約之真實意思。至於方世樑在本院審理中復於108年12月25日贈與林于仙、林予婷、林文華、林琦、林炫、林均澤、方玉玲系爭土地應有部分應有部分各1701分之10、贈與方靜系爭土地應有部分1701分之11，再於109年4月27日贈與林于仙系爭土地應有部分0000000分之36828、贈與林予婷系爭土地應有部分0000000分之3715
8、贈林琦、林炫、林均澤系爭土地應有部分各0000000分之65340，固有土地登記謄本、贈與稅免稅證明可稽（見本院上易42卷一第404-416頁、第480-499頁），但因其行為時間係發生於系爭契約訂立之後，是與本件判決之結論無影響，無再為審酌之必要，附此敘明。
4.方世玉雖主張其擬購買與系爭土地相鄰之147地號土地建築房屋，而有使用系爭土地設置其他工作物之需要，故與黃詩怡等12人訂立系爭契約等語，然為黃宗元等3人所否認，且方世玉始終未提出購買147地號土地之事證，況買賣土地乃雙方對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，其契約始能成立，則方世玉能否買得147地號土地，仍屬未定，是其於未確定成為147地號土地所有權人前，即訂立系爭契約，亦與常情有違，益見其無使用系爭土地之真意。
5.基上，本件黃宗元等3人主張系爭契約乃黃詩怡等12人與方世玉通謀而為虛偽意思表示，即可採信，是依民法第87條第1項規定，系爭契約當然無效，堪以認定。
(三)另按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文，次按當事人為訴訟標的之認諾，以該認諾不違背法律之強行規定，且該訴訟標的為當事人所得處分，及該訴訟具備訴訟成立要件者為限（最高法院91年度台上字第1868號裁判意旨參照）；又依民事訴訟法第54條之規定提起主參加訴訟後，本訴訟之當事人兩造通謀而為虛偽之認諾或自認，故意使主參加之訴居於不利之地位，應不認其效力（最高法院83年度台上字第1656號裁判意旨參照）。本件黃詩怡等15人固於原審及本院言詞辯論期日認諾方世玉之請求，惟系爭契約乃黃詩怡等12人與方世玉通謀而為虛偽意思表示，業經本院認定如前，而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所為之虛偽意思表示，當然確定自始無效，黃詩怡等15人認諾方世玉之請求，其目的在使系爭契約發生效力，則黃詩怡等15人於本件訴訟所為認諾，有違民法第87條第1項規定，自屬違背法律之強行規定。又土地法第34條之1第1項之規定，其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益（司法院大法官會議釋字第562號解釋意旨參照），是部分共有人依土地法第34條之1第1項規定就共有土地之全部設定地上權，對於未同意設定共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，自應兼顧其權益，本件系爭契約當然無效，而黃詩怡等15人於本件訴訟認諾方世玉之請求，已侵害未同意設定之其他共有人權益，核與土地法第34條之1第1項規定，保障未同意設定之其他共有人之意旨亦所不符，仍屬違背法律之強行規定。是以黃詩怡等15人就方世玉之請求為訴訟上認諾，參照上開說明，不生認諾之效力。
(四)本件系爭契約既屬無效，則方世玉依系爭契約及土地法第34條之1之規定，本訴請求黃詩怡等15人應將系爭土地所有權全部設定系爭地上權登記予方世玉，即屬無據。又黃宗元等3人並以方世玉、黃詩怡等15人為共同被告，提起主參加訴訟，請求確認方世玉對於黃詩怡等15人就系爭契約所生之系爭地上權設定登記請求權不存在，即屬有據。
七、綜上所述，關於本訴部分，方世玉依系爭契約及土地法第34條之1之規定，請求黃詩怡等15人應將系爭土地所有權全部設定系爭地上權登記予方世玉，非屬正當，不應准許；關於主參加訴訟部分，黃宗元等3人請求確認方世玉對於黃詩怡等15人就系爭契約所生之系爭地上權設定登記請求權不存在，自屬正當，應予准許。從而，原審就本訴部分，駁回方世玉之請求，就主參加訴訟部分，為方世玉、黃詩怡等15人敗訴之判決，均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年7月22日
民事第三庭審判長法官黃玉清
法官莊嘉蕙法官楊國精正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國109年7月22日