裁判字號：最高法院93年台上字第2519號刑事判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二五一九號
上訴人乙○○選任辯護人 邱清銜 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第四四三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及共同殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定：上訴人乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之改造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得無故持有，仍基於無故持有改造手槍、子彈之犯意，於民國九十二年一月十一日前，由不詳管道取得仿貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管，可擊發子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個）及加裝具殺傷力之直徑九．一ｍ
ｍ、八．九ｍｍ土造子彈各一顆，不具殺傷力直徑八．八ｍｍ之子彈一顆，竟未經許可而持有。上訴人前因與巫○華結怨，欲於九十二年一月十一日前往談判，於當日不詳時間，先後邀集其兄陳○源、少年王○○、綽號「一元」之少年陳○○，及自稱「 小謝 」、「 黃冠智 」等成年男子多人，攜帶鐵棒、木棍、鯊魚劍、狼牙棒等物，於當晚八時許，由上訴人率領同至桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號 巫顯華 住處，因與巫顯華談判未有結果，上訴人氣憤之餘，遂向巫顯華稱：「朋友不用當了」，隨即轉身離去；巫顯華見狀發覺有異，亦電知其弟甲○○前來協助。上訴人離開該處後，未幾，又帶領陳○源諸人，於同晚十時十分許再至上址，因見巫顯華、甲○○二人同在該處，即與陳○源、王○○、陳○○、「小謝」及「黃冠智」等人共同分持鐵棍等物圍毆巫顯華、甲○○後，始相偕離去。旋巫顯華認風波已過，乃以電話向上訴人問罪，上訴人心生不滿，竟又另行起意，與陳○源等人基於殺人之犯意聯絡，於同晚十時三十分許，三度率領陳○源、王○○、陳○○、「小謝」、「黃冠智」返回上址，先由陳○源等人分持前開鯊魚劍、棍棒等物，共同毆擊巫○華之頭部，再由上訴人持預藏之前揭改造手槍，朝巫○華頭部射擊一槍，待巫顯華不支倒地後方離去，巫○華經人即時送醫治療，始倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，又成年人與少年共同殺人未遂等罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、扣案具有殺傷力之改造玩具手槍一枝及土造子彈一顆，係歷經月餘之後，始由上訴人偕少年王○○向警方投案時，由王○○交出而查扣。前揭槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖均認具殺傷力（刑鑑字第九二○○三三○六一號鑑定書），但是否與射擊巫顯華時所使用之槍彈均屬相同，該局並未就巫○華被害現場經警查獲之子彈一顆、彈頭一個再併為鑑驗比對，且前揭扣押槍彈係經警於移送少年王○○時，隨案移由第一審法院贓物庫保管（見一審卷一第二五二頁），然本件偵審中均未經調取供上訴人辨認。而上訴人於原審時，已具狀指摘第一審未依法定調查程序提示扣押物，及依全部卷證資料，尚無從證明扣案之手槍即係上訴人持以射擊巫○華之同一槍械，並聲請原審就巫○華中彈之彈著位置審認是否因槍枝走火所致（見原審卷第九八頁）。然原審於審判期日仍未踐行扣押物證之提示程序，且就前揭扣案之手槍是否確為上訴人持以射擊巫○華時所使用之手槍，亦未詳加調查或於理由中說明其所憑之證據及理由，則其遽認前揭扣案手槍係上訴人所持有，已嫌速斷並有理由不備之違誤，且就上訴人所辯是槍枝走火而誤傷巫顯華一節是否可採，亦未說明論列，同屬可議。㈡、被告以外之人於警詢中所為之陳述，須經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，始有證據能力。原判決以目擊證人 何豐行 於警詢時之陳述，資為其憑以認定上訴人確有持槍指著巫○華之論證（見原判決第八頁第十至十二行）。然第一審及原審均未曾傳喚何○行，原審於審判期日亦未提示何○行之警詢筆錄予上訴人閱覽，或向上訴人宣讀或告以該筆錄之要旨（見原審卷第一○四至一○九頁），上訴人就該警詢筆錄內容，顯屬無從知悉辯明，自不得以其未聲明異議而認該筆錄具證據能力，原審猶採為判決之基礎，難認適法。㈢、上訴人前曾因妨害自由案件，經判處有期徒刑五月確定，並於八十六年四月十七日易科罰金執行完畢。原判決認上訴人持有前揭槍彈之時間係「九十二年一月十一日前」（見原判決第一頁末行），惟究係九十二年一月十一日之前多久即持有，則未明確認定。茍上訴人持有上開槍彈之時間係九十一年四月十七日之前，其持有前揭槍彈部分即有累犯加重規定之適用。原判決未詳加調查審認，致此部分事實尚屬未臻明確，本院無從為其適用法律正確與否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十日
Ａ