裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第176號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第474號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度宜簡字第241號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於民國93年6月9日執行完畢出監。又甲○○前亦因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於90年3月15日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵緝字第373號、90年度毒偵字第38號、90年度毒偵字第452號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得擅自施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年8月9日晚上7時往前回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因甲○○為毒品調驗人口，而於94年8月9日晚上7時許接受警方採尿送驗後，其尿液檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，始為警查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院診斷證明書1件，辯稱「我並未施用海洛因，可能是94年7月27日在員山榮民醫院開刀時使用止痛藥，才會造成驗尿結果有嗎啡陽性反應，我從94年8月1日出院後，根本沒有施用海洛因，如果我有施用海洛因，怎麼會自己去警局驗尿。」云云，然查：
（一）按人體施用第一級毒品海洛因後，一般而言，於其尿液中可驗出海洛因代謝物—嗎啡、可待因—之時限約為24小時。本件情形，被告於94年8月9日晚上7時所採之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，其尿液呈現鴉片類毒物之陽性反應，經以GC／MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡（濃度2800ng／ml）、可待因（濃度421ng／ml）陽性反應之事實，有列管毒品人口尿液檢體採送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件在卷可稽，足見被告於採尿前24小時內之某時，有於不詳處所施用第一級毒品海洛因一次之行為。
（二）至於被告否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，並以前揭情詞置辯，且聲請本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院函詢「甲○○於住院期是否使用含有嗎啡或相類成份之藥品？使用至何時？以甲○○於住院期間所使用含有嗎啡或相類成份之藥品劑量及次數，至94年8月9日時，於尿液中是否可檢驗出鴉片類藥物陽性反應？另甲○○於94年8月1日出院後所使用之藥品中，是否含有嗎啡或相類成份？如所使用之藥品含有嗎啡或相類成份，於尿液中是否可能檢驗出鴉片類藥物陽性反應？」。經本院依被告之聲請，向行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院函詢後，該院函覆稱「被告於94年7月27日住院並手術，於7月27日晚上11時始用Demerol40mg，每次使用時間、劑量（40mg）如下：7月28日晚上6時30分、11時30分；7月29日早上8時05分、下午2時、晚上11時30分；7月30日早上7時50分；7月31日早上1時50分、早上9時、下午3時50分。住院期間共使用10次，上述藥品之半衰期約3至4小時，至於94年8月9日是否可驗出鴉片類藥物在尿中有陽性反應，請諮詢醫學中心毒物科。於94年8月1日出院時所攜帶之口服藥並不含嗎啡類成份。」，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院95年7月31日員醫醫字第0950003065號函及所附之醫師醫理見解表在卷可稽。嗣本院再檢送行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院上開函文及醫師醫理見解表，向行政院衛生署管制藥品管理局函詢「被告於94年7月28日至94年7月31日間使用De
merol藥物後，於94年8月9日驗尿時，尿液中是否仍會驗出嗎啡、可待因陽性反應？」，該局函覆稱「經查2001—2002年全國藥品年鑑—常用藥物治療手冊，來函詢問之Demerol藥品即配西汀，依據Clarke'sAnalysisofDrugs
andPoisons第三版記述，一個正常個體施用單一劑量之配西汀，於24小時內約有施用劑量之70﹪，以配西汀原態及其共軛物型式排泄於尿液中。一般配西汀使用後4至24小時，病患尿檢以免疫學分析法初步篩檢，或可能呈現嗎啡偽陽性反應，但初篩陽性尿液需進一步使用氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，不會導致病患尿檢成嗎啡、可待因陽性或偽陽性反應。本案被告於94年7月28日至94年7月31日間使用Demerol藥物後，於94年8月9日驗尿，如採尿時間為同日，則期間相隔9日，其尿液以初篩免疫學分析及氣相層析質譜分析方法應不會檢出嗎啡、可待因陽性反應。」，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年8月17日管檢字第0950008903號函附卷供參。徵之上開二函文之內容，足認被告於94年7月27日至94年7月31日在行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院住院期間，雖曾使用Demerol配西汀藥物，然於94年8月9日晚上7時許採尿送驗時，其尿液中並不會因此而呈現嗎啡、可待因陽性反應。另被告於94年8月1日出院後，行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院醫師所開立予被告使用之藥物根本未含嗎啡類成份，其於94年8月9日晚上7時許採尿送驗之結果，更不會因服用該醫院醫師所開立之藥物，而導致呈現嗎啡、可待因陽性反應。故被告於前揭時地所採尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，顯與其至醫院開刀使用之藥物無涉，依此，益徵被告於94年8月9日晚上7時採尿前24小時內之某時，確有在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次，導致其所採之尿液，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法、氣相象層析質譜儀分析法初步及確認檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，被告上開所辯顯然無稽，自不足採信。
（三）再者，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於90年3月15日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵緝字第373號、90年度毒偵字第38號、90年度毒偵字第452號為不起訴處分確定等情，亦有全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可佐。
（四）綜上所述，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一級毒品罪之事證已臻明確，被告所辯不足採信，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得擅自施用，故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用行為前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度宜簡字第241號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於93年6月9日執行完畢出監之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可資參照。而被告行為後，刑法第47條業於95年7月1日修正生效施行，修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，因本件被告係故意犯罪，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，本件即應適用行為時法，是依95年7月1日修正生效施行前刑法第47條之規定，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經執行觀察勒戒及有期徒刑完畢，卻不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；施用第一級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，現行刑法第11條前段、第2條第1項前段，95年7月1日修正生效施行前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官郭淑珍法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國95年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。