裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第639號上訴人即被告 林清勇 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1779號中華民國100年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林清勇販賣第一級毒品，共伍罪，均累犯，各處如附表編號1至
5所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾伍年。扣案第一級毒品海洛因共叁拾玖包（驗餘淨重合計為壹點肆貳公克，含包裝袋叁拾玖只），均沒收銷燬之；扣案販賣第一級毒品海洛因所得共計新臺幣貳仟元、SAMSUNG牌行動電話（序號：00000000000000000，不含SIM卡）壹支，均沒收。
事實
一、林清勇前於民國（下同）93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第3212號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，於96年
6月7日縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：
㈠、林清勇於99年8月16日下午13時40分許，先由 湯錦明 持用門號0000000000行動電話，撥打林清勇所持用門號0000000000行動電話聯絡購毒後，雙方旋即於上開時間後某時，在林清勇位於高雄市旗山區新光里大岸巷29號之住處（下稱林清勇住處）門口，由林清勇交付第一級毒品海洛因1包予湯錦明，並收受湯錦明所交付新臺幣（下同）400元，以此方式販賣第一級毒品海洛因予湯錦明1次。
㈡、於99年8月22日上午12時13分16秒許，先由湯錦明持用門號0000000000行動電話，撥打林清勇所持用門號0000000000行動電話聯絡購毒後，湯錦明旋即於上開時間後某時前往林清勇住處，林清勇並自其住處紗窗破洞處交付第一級毒品海洛因1包予湯錦明，並收受湯錦明所交付之400元，以此方式販賣第一級毒品海洛因予湯錦明1次。
㈢、於99年8月25日上午某時許，在高雄市○○區○○里○○路○○號之行政院衛生署旗山醫院停車場，交付價值500元之第一級毒品海洛因1包予 鍾沅融 ，抵償其所積欠鍾沅融債務，以此方式販賣第一級毒品海洛因予鍾沅融1次。
㈣、於99年8月27日上午8時16分許，先由 楊富盛 持其所有門號0000000000行動電話，撥打林清勇持用門號0000000000行動電話聯絡購毒後，楊富盛旋即前往林清勇住處，林清勇並自其住處之紗窗破洞處交付第一級毒品海洛因1包予楊富盛，並收受楊富盛所交付之300元，以此方式販賣第一級毒品海洛因予楊富盛1次。
㈤、於99年8月27日上午8時20分許，先由鍾沅融持用門號0000000000行動電話，撥打林清勇所持用門號0000000000行動電話，向林清勇討債，鍾沅融旋即前往林清勇住處，林清勇自其住處紗窗挖洞處遞交第一級毒品海洛因1包予鍾沅融，抵償其所積欠鍾沅融之400元債務，以此方式販賣第一級毒品海洛因予鍾沅融1次。嗣經警於99年8月27日上午9時10分許，持搜索票前往林清勇上址住處查獲，始悉上情，並扣得第一級毒品海洛因共39包（送驗粉末38包，驗餘淨重0.89公克，送驗碎塊狀1包，驗餘淨重0.53公克，合計淨重1.42公克）、林清勇所有供本案聯絡販毒所用之SAMSUNG牌（序號：00000000000000000，內含非林清勇所有之門號0000000000之SIM卡，下稱SAMSUNG牌手機）1支、另以及與本案販毒無關之NOKIA牌（序號：000000000000000，下稱NOKIA牌手機）手機1支、帳冊1本、第二級毒品甲基安非他命（合計毛重共2.74公克）2包、已使用注射針筒1支、未使用注射針筒4支、K盤盒1個、現金1萬3400元（其中2,000元部分為本案販毒所得）。
二、案經（改制前）高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分；按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人鍾沅融、楊富盛、湯錦明於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告林清勇對於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者鍾沅融、楊富盛、湯錦明等人於偵查中證述相符（見偵卷第26、27、46、47、98、99、154、155、175、176、190至192頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、販毒案現場埋伏勘查相片共2張、刑案現場照片共36張、遠傳電信門號0000000000申登人資料1紙、亞太行動資料查詢（門號0000000000，楊富盛）1紙、被告持用門號0000000000之雙向通聯紀錄暨基地台位置共3份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第5701號被告鍾沅融之緩起訴處分書1份、高雄市立凱旋醫院99年11月15日濫用藥物成品檢驗鑑定報告（送檢人：鍾沅融）
1份等附於警卷足稽。又扣案之白色粉末共39包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（其中粉末共38包，合計淨重0.90公克，驗餘淨重0.89公克，空包裝總重8.36公克；碎塊狀1包，淨重0.54公克，驗餘淨重0.53公克，空包裝重0.22公克；總共39包，合計驗餘淨重1.42公克），有該局99年9月30日鑑定書1份在卷可稽（偵卷第61頁），綜上各情，堪信被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告上開犯罪事實一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告為販賣而持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑之情形，並於96年6月6日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1份可參，被告受有期徒刑執行完畢後，於
5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，因被告所犯之上開5罪，其法定本刑均為死刑及無期徒刑，依法均不予加重。被告就本件販賣毒品犯行之歷次得款均在300至50
0元間，顯見所販出之海洛因數量尚微，則被告之惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，故本案被告販賣第一級毒品犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，仍屬過重，失之過苛，有情輕法重之情，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，而情狀尚有堪予憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，共5次，均依刑法第59條規定，酌減其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於原審及本院審理方坦承犯行，且於偵查中檢察官向原審法院聲請延長羈押，於99年10月20日開庭訊問時，承認有販賣第一級毒品之事實（見原審99年度偵聲字第567號卷第5頁）。又所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴擊屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決可參）。被告於偵查及審判中均曾自白，依據上開規定，減輕其刑，並均予遞減之。
三、原審予以論科，固非無見。惟查：被告於偵查及審判中均曾自白，如上所述，原判決認被告僅於審判中自白，未於偵查中自白，而未予減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，與規定不合，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知施用第一級毒品海洛因有害於人體，竟仍販賣海洛因，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告於本院審理時已坦承全部犯行不諱，及其賣出第一級毒品每次1包，價格僅為300元至500元，利潤尚輕，販賣情節亦非重大，兼衡其之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切具體情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至檢察官就被告求予量處應執行無期徒刑等語，然本院斟酌上開各情，認所量處之刑，已足收教化之效，從而，認檢察官上開求刑，稍有過重，附此敘明。
四、沒收部分扣案之白色粉末38包、碎塊狀1包，共39包（驗餘淨重共計
1.42公克），經送鑑定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，已如前述，且該39包海洛因係販賣所餘之毒品，係分裝供預備販賣所用，亦據被告自承在卷，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予宣告沒收銷燬之。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000函釋在案，足認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併諭知沒收銷燬之。而檢驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。再經警於查獲現場在被告身上所扣得之現金1萬3,400元中之2,000元部分，係屬被告於上揭犯罪事實一（一）至（五）所示各次販賣第一級毒品所得合計之財物，業據被告供承在卷（見原審卷第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。又就扣案之SAMSUNG牌行動電話（序號：00000000000000000，不含SIM卡），為被告所有且供本件犯罪聯絡販毒所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第50頁），應依刑法第38條第1項第2款，予以宣告沒收之。至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共計2.74公克）、已使用過之注射針筒1支、未使用過之注射針筒4支、K盤合1個，依被告林清勇所稱係供自己施用而持有，且其確因施用第一級、第二級毒品，經原法院以99年度審訴字第3899號判決，分別判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定在案，有卷附上開判決書可佐（見原審卷第61、62頁），而遍觀全案卷證後，復無證據可認此甲基安非他命、注射針筒、K盤盒與本案被告販賣毒品 海洛英 犯行有關，爰不為沒收之諭知。另扣案之NOKIA牌行動電話1支（序號：000000000000000號）、門號0000000000之SIM卡1張、現金
1萬3400元扣除其販毒所得2000元，剩餘1萬1400元，以及帳冊1本，雖均係於查獲時自被告身上所扣得，惟被告辯稱：扣案之NOKIA手機係伊兒子所有，門號0000000000之SIM卡則係 戴文富 給伊使用，均非伊所有，而1萬1400元亦非販毒所得，帳冊亦非記載販毒資料，係供其記載農作工資所用等語（見原審卷第50頁），且乏積極證據足證上開NOKIA牌行動電話1支、門號0000000000之SIM卡1張、現金1萬1400元、該帳冊1本，為被告供販毒所用之物，此部分自無從併為沒收諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第59條，判決如
主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年6月8日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月8日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名、主刑及從刑│││││││││├──┼───────────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實一（一）部分│林清勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳││││年，扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆佰││││元、SAMSUNG牌行動電話（序號：三五六八八八││││00000000000，不含SIM卡）壹支，││││均沒收之。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實一（二）部分│林清勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳││││年，扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆佰││││元、SAMSUNG牌行動電話（序號：三五六八八八││││00000000000，不含SIM卡）壹支，││││均沒收之。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實一（三）部分│林清勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳││││年，扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣伍佰││││元、SAMSUNG牌行動電話（序號：三五六八八八││││00000000000，不含SIM卡）壹支，││││均沒收之。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│4│犯罪事實一（四）部分│林清勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳││││年，扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣叁佰││││元、SAMSUNG牌行動電話（序號：三五六八八八││││00000000000，不含SIM卡）壹支，││││均沒收之。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│5│犯罪事實一（五）部分│林清勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳││││年，扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆佰││││元、SAMSUNG牌行動電話（序號：三五六八八八││││00000000000，不含SIM卡）壹支，││││均沒收之；扣案第一級毒品海洛因共叁拾玖包（││││驗餘淨重合計為壹點肆貳公克，含包裝袋叁拾玖││││只），均沒收銷燬之。│└──┴───────────┴─────────────────────┘