裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院100年上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第49號上訴人即被告 葉晉豪 選任辯護人 林春華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1283號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉晉豪販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號
1至編號27所示之物，均沒收。
事實
一、葉晉豪明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2款及第3款所規定之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之故意，於民國99年6月間某日15時許，在 黃良達 高雄市○鎮區○○街○號住處，以每顆ＭＤＭＡ新台幣（以下同）260元及每1公克愷他命280元之價格向黃良達販入ＭＤＭＡ及愷他命後（黃良達販賣第二、三級毒品予葉晉豪之犯行，業經原審法院100年度訴字第
196號判決判處應執行有期徒刑12年在案），嗣於99年7月
7日晚上11時許， 顏育新 以如附表編號33所示之行動電話撥打葉晉豪所持用如附表編號1所示之行動電話表示欲購買ＭＤＭＡ及愷他命，葉晉豪即承上開意圖營利販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意而應允之，隨即於同日晚間11時30分許，在高雄市○○區○○○路與龍德路口，以ＭＤＭＡ每顆40
0元、愷他命每1小包1500元之價格，出售交付如附表編號28至32所示之ＭＤＭＡ3顆及愷他命4小包予顏育新，並向顏育新收取價金7,200元，嗣雙方交易完畢，準備離去之際，為警當場查獲，並在顏育新身上扣得前揭葉晉豪交付之毒品（即附表編號28-32），另在葉晉豪所騎乘車牌號碼000-
000號重型機車內扣得附表編號6至27所示愷他命共22包，及葉晉豪所有如附表編號1所示供聯絡販賣毒品事宜所用之行動電話1具（含ＳＩＭ卡）、附表編號2所示上開販賣毒品所得現金7,200元，再經葉晉豪同意至其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號4樓住處搜索而扣得如附表編號5所示愷他命1小包及葉晉豪所有如附表編號3所示供秤量毒品販賣所用之電子磅秤1台、如附表編號4所示預備分裝毒品販賣所用之空夾鏈袋1大包。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人顏育新於檢察官偵訊中所為之證述，經依法具結擔保其陳述之可信性，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據，而於本院審理程序亦未爭執對此證述之證據能力，亦無證據釋明此陳述有何顯不可信之情況，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據，且於本院審理程序，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告葉晉豪於偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人顏育新於警詢及偵查之證述相符（見警卷第13、14頁；偵卷第9頁反面），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲毒品等物之相片在卷可參（警卷第34-47頁），及如附表所示之販毒工具、販賣毒品所得現金及ＭＤ
ＭＡ、愷他命等物扣案可稽，扣案之錠劑3顆確係ＭＤＭＡ，附表編號5至27所示之粉末，均含第三級毒品愷他命成分，亦有初步檢測報告及如附表各編號所示之檢驗報告可佐（警卷第47頁、原審卷第39-65頁）。被告確有於上開時、地，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命予顏育新，應堪認定。
二、證人黃良達於本院審理時雖證稱：伊未曾販賣ＭＤＭＡ或愷他命給被告，本院卷第45、48-50頁帳冊影本均係被告自己寫的，其它部分則是被告叫伊幫忙記載，因為被告會借用伊住處販賣毒品，且因為一些跟他買毒品的人都住在我家附近，方便起見，被告才會將該帳冊放在伊住處而被查獲云云（本院卷第88、89頁）。惟查被告意圖營利基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之故意，於99年6月間某日15時許，在上開黃良達住處，向黃良達以每顆260元販入ＭＤＭＡ及每公克280元販入愷他命等事實，已經被告於99年
7月8日之警詢 陳明 在卷（原審卷第76、77頁），並於前開黃良達被訴販賣第二、三級毒品案件偵查中證述明白（99年度偵字第23023號卷第18、19頁），且證人 唐凱琳 於本院審理時證稱：伊於99年5、6月間曾陪被告至黃良達高雄市○○街住處，購買搖頭丸及愷他命，當天是 劉建利 開車載伊與被告同去，劉建利沒有進去，留在巷口等（本院卷第63-65頁）；證人劉建利於本院審理中亦證稱：99年6月間，被告有叫伊載他到瑞恩街找一個叫做「 阿達 」之人拿東西，被告與唐凱琳一起去，伊在瑞恩街的巷子口等他們出來等語（本院卷第67-69頁），互核被告之陳述與證人唐凱琳、劉建利之上開證述，所述各情均大致相符，並有上開在黃良達住處查獲之帳冊影本存卷可參（45-50頁），被告此部分陳述自非虛詞。又衡諸事理，上開帳冊既係記載販賣毒品之帳目，即係販毒者向買毒者收取積欠價金，及計算販毒所得之依據，理應由販毒之人自行保管，該帳冊倘係記載被告販毒之帳目，被告自無理由將之任意放置於黃良達住處，至黃良達上開所稱：係因為被告會借用伊住處販賣毒品，且因為一些跟他買毒品的人都住在我家附近，方便起見，被告才會將該帳冊放在伊住處而被查獲云云，更與常理有違，蓋該帳冊乃一般筆記簿，體積、重量均甚小，攜帶並無不便，即便被告有借黃良達住處販賣毒品予黃良達住處附近之人，亦無將該帳冊放於黃良達住處之必要。據此而論，證人黃良達上開證詞並無可採。此外，黃良達販賣第二、三級毒品予被告之犯行，業經原審法院100年度訴字第196號判決判處應執行有期徒刑12年，亦有該案判決書存卷可參（本院卷第82-84頁），本件被告係向黃良達販入上開毒品後，又賣出予顏育新，應堪認定。
三、按本件被告係基於營利販賣之意圖，以每顆ＭＤＭＡ260元及每公克愷他命280元之價格向黃良達販入ＭＤＭＡ及愷他命後，復以ＭＤＭＡ每顆400元、愷他命每1小包（約4公克）1500元之價格，出售交付如附表編號28至32所示之ＭＤＭＡ3顆及愷他命4小包予顏育新，並向顏育新收取價金7,
200元等情，業如前述，且政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端為該買賣之行為，是被告係意圖營利而為本件販賣第二級、第三級毒品之犯行，堪予認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已臻明確，應依法論罪科刑。
五、按ＭＤＭＡ、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，均不得販賣，是核被告葉晉豪所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第二級毒品及第三級毒品（純質淨重20公克以上）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖營利販賣而販入本件第二級、第三級毒品，既經賣出，其販入部分即為販出行為所吸收，亦不另論罪。被告一次同時地販賣第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告於99年7月
8日警詢即已供明本件其所販賣毒品ＭＤＭＡ及愷他命，係向上手黃良達購得等情，有該警詢筆錄可按（原審卷第76、77頁），而其此部分供述屬實，亦經認定於前。警方係因被告於警詢陳述其毒品之上手為黃良達販賣毒品，並移送偵辦等情，復經證人即高雄市政府警察局鼓山分局警員 蔡福源 於原審證述明確（原審卷第106頁），此部分黃良達販賣第二、三級毒品犯行，業經原審法院100年度訴字第196號判決判處應執行有期徒刑12年，亦有該案判決書存卷可參（本院卷第82-84頁），被告供出本件毒品來源，因而查獲其上手黃良達等情，應堪認定，自應依同條例第17條第1項減輕其刑。被告於偵查及原審、本院審判中均自白上開販賣第二級毒品罪之犯罪事實，並應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。至被告上開販賣第二級、第三級毒品並非出於何種特殊原因與環境，情節亦無情輕法重而顯可憫恕之情形，當無刑法第59條酌減其刑之適用，被告辯護人請求予以酌減其刑，委無可採，併此敘明。原審認定被告犯行明確而予論科，固非無見，惟其認定被告不合毒品危害條例第17條第1項減輕其刑之要件，而未適用該條項予以減刑，尚有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決並予改判。
六、本院審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知ＭＤＭＡ及愷他命對施用之人身心健康造成嚴重之戕害，並因而對社會治安產生重大危害，竟為圖不法利益，販賣ＭＤＭＡ3顆及愷他命4小包（重量詳如附表編號28-31）予顏育新，當場及在被告住處並扣得如附表編號5-27之愷他命23包，情節固非輕微，然考量顏育新未及施用即遭查獲，損害尚未擴大，及被告偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告所獲利益、販賣毒品之數量、犯罪目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑7年，尚嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。第三、四級毒品，並於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未逾二十公克而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭決議參照）。本件扣案如附表編號5至27所示之物，均含第三級毒品愷他命成分，有附表編號5至27所示之檢驗報告可佐（原審卷第39-65頁），係被告販賣第三級毒品而持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。另扣案如附表編號1、3所示之物，均為被告所有，分別係供聯絡販賣毒品事宜所用及供秤量毒品販賣所用，業據被告陳明在卷（見原審卷第33頁），附表編號2所示之現金7200元係被告販賣毒品所得財物，亦經認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，為沒收之宣告。另附表編號4所示之夾鏈袋1大包，係被告所有，預備分裝毒品販賣所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第33頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。此外，附表編號28至32所示愷他命及ＭＤＭＡ，因均已販賣交付予買受之顏育新，自無庸在被告所犯販賣毒品罪名項下諭知沒收，併此敘明（最高法院刑事判決98年度台上字第1223號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年6月8日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月8日
書記官周青玉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────┬─────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│查扣地點│檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│1│行動電話1具（IMEI：│被告所騎乘停放在上揭交易地││││000000000000000，含門號│點之車牌號碼000-000號重型││││0000000000號SIM卡1張）│機車內││├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│2│新臺幣7,200元│同上││├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│3│電子磅秤1台│被告位於高雄市苓雅區民主里│││││19鄰安康路20巷10號4樓住處││├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│4│夾鏈袋1大包（內含小夾鏈│同上││││袋）│││├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│5│愷他命1包（毛重3.3公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重2.643公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重2.636公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│6│愷他命1包（毛重4.0公克│被告所騎乘停放在上揭交易地│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.766公克，驗│點之車牌號碼000-000號重型│紀念醫院編號：│││後淨重3.761公克）│機車內│0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│7│愷他命1包（毛重2.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重1.783公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重1.778公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│8│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.773公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.768公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│9│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.775公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.77公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│10│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.761公克；驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.756公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│11│愷他命1包（毛重1.9公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重1.753公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重1.748公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│12│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.789公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.784公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│13│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.741公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.736公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│14│愷他命1包（毛重2.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重1.791公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重1.786公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│15│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.786公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.781公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│16│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.782公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.777公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│17│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.783公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.778公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│18│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.49公克，驗後││紀念醫院編號：│││淨重0.485公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│19│愷他命1包（毛重0.7公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.552公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.547公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│20│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.505公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.5公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│21│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.522公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.517公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│22│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.467公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.462公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│23│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.572公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.567公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│24│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.499公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.494公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│25│愷他命1包（毛重0.7公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.545公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.54公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│26│愷他命1包（毛重0.7公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.539公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.534公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│27│愷他命1包（毛重0.6公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重0.507公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重0.502公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│28│愷他命1包（毛重4.0公克│顏育新身上查扣│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.767公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.762公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│29│愷他命1包（毛重4.0公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.747公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.742公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│30│愷他命1包（毛重3.9公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.729公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.724公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│31│愷他命1包（毛重3.9公克│同上│高雄醫學大學附設中和│││，驗前淨重3.689公克，驗││紀念醫院編號：│││後淨重3.684公克）││0000-000檢驗報告│├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│32│ＭＤＭＡ3顆│同上││├───┼────────────┼─────────────┼──────────┤│33│行動電話1具（IMEI：│同上││││000000000000000，含門號│││││0000000000號SIM卡1張）│││└───┴────────────┴─────────────┴──────────┘