裁判字號：智慧財產法院104年民著上易字第5號民事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
104年度民著上易字第5號上訴人 邱碧瑩 即紅又香企業行訴訟代理人 許宜嫺 律師被上訴人國閔包裝企業有限公司（更名前為國閔國際企業有
限公司）莆詰實業有限公司兼上二人法定代理人 廖國淵 被上訴人 江俊賢 被上訴人奇異彩藝有限公司兼法定代理人 莊添益 被上訴人 吳松軒
林彰彪 上八人共同訴訟代理人 張益隆 律師複代理人 林怡芬 律師
郭佳芬 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國103年12月23日臺灣臺中地方法院102年度智字第11號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分（不包含追加之利息債權），及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人莆詰實業有限公司、廖國淵應連帶給付上訴人新臺幣叁拾萬元，及自民國一○四年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人莆詰實業有限公司、廖國淵應連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一○四年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人莆詰實業有限公司、吳松軒應連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一○四年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
前二項被上訴人其中任一被上訴人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人莆詰實業有限公司、廖國淵連帶負擔百分之三十，被上訴人莆詰實業有限公司、吳松軒連帶負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人國閔包裝企業有限公司（下稱國閔公司）之法定代理人原為被上訴人江俊賢（下稱江俊賢），嗣於民國103年2月17日變更為被上訴人廖國淵（下稱廖國淵），此有國閔公司變更登記表2份在卷可稽（參本院卷二第95至99頁），經廖國淵於104年6月23日具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。而有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。查國閔公司業於103年2月18日經經濟部以府授經商字第10307368
580號函解散登記在案，迄未選任清算人，亦未進行實際清算，有該公司變更登記表、臺灣臺中地方法院104年5月22日中院東民科字第1040053671號函附卷足憑（見本院卷一第
100至101、103頁）。因此，國閔公司既未清算完結，其法人格自未消滅，而仍有當事人能力，且國閔公司既未選任清算人，自應以國閔公司之全體股東為清算人，而國閔公司之股東僅廖國淵一人，依公司法第8條第2項：「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」規定，本件訴訟即應以廖國淵為國閔公司之法定代理人，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人在原審原係起訴請求（一）國閔公司、江俊賢、廖國淵、被上訴人奇異彩藝公司（下稱奇異公司）、被上訴人莊添益（下稱莊添益）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）60萬元。（二）被上訴人莆詰實業有限公司（下稱莆詰公司）、被上訴人吳松軒（下稱吳松軒）、廖國淵、被上訴人林彰彪（下稱林彰彪）、奇異公司、莊添益應連帶給付上訴人60萬元。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行，並無關於法定遲延利息之請求，嗣於104年5月
5日具狀追加法定遲延利息之請求，即請求自上訴人104年
5月5日上訴理由（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（參本院卷一第61頁），嗣又於本院105年2月18日言詞辯論期日減縮自上訴人104年5月29日民事更正狀（下稱系爭更正狀）繕本最後送達被上訴人之翌日（即104年6月17日）起算法定遲延利息（參本院卷二第157至158頁）。又上訴人雖分別為訴之追加及減縮，惟其基礎事實均係基於侵害著作權之法律關係，其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且就原請求之訴訟及證據資料亦具有同一性，是上訴人請求之基礎事實同一。揆諸首揭規定，上訴人所為之追加及減縮，於法並無不合，自應予以准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）廖國淵為國閔公司之負責人，於98年7月間因經營狀況不佳，遂向上訴人借款，上訴人為確保債權及銷售包裝材料不中斷，乃於100年6月16日與國閔公司簽訂「印刷版（銅版）和版權及圖面使用權和著作權轉讓渡同意書」（下稱系爭讓渡書），約定由上訴人取得系爭讓渡書附表A所示產品項目之印刷版和版權及圖面使用權和著作權之權利，是上訴人核為該讓渡書附表A所示產品項目之圖面著作（下稱系爭著作）之著作財產權人。又系爭讓渡書第2條係約定，國閔公司經上訴人同意後仍可使用系爭著作，故國閔公司須於上訴人「同意」之前提下始得利用系爭著作，亦即上訴人核有任意終止國閔公司繼續使用系爭著作之權利。而上訴人雖曾依系爭讓渡書第2條約定同意國閔公司使用系爭著作，惟此係因雙方曾約明國閔公司應繼續出貨予上訴人，並同意以貨款抵充所積欠之借款本息之故。詎國閔公司自100年10月起故意調高產品單價，致上訴人無法再向國閔公司採購產品，且國閔公司亦不再供貨予上訴人，經上訴人催告國閔公司出面協商，國閔公司均置之不理，是上訴人自得不再同意國閔公司繼續使用系爭著作。為此，上訴人乃於100年10月26日以臺中大全街郵局存證號碼第1027號存證信函（下稱系爭存證信函）終止上訴人所為同意國閔公司使用系爭著作之意思表示，同時並通知奇異公司不得再受國閔公司之委託代為印刷、製造系爭著作之重製行為。再者，上訴人與國閔公司均不爭執訂定系爭讓渡書第2條之目的，在於使國閔公司得繼續使用系爭著作而繼續生產供貨予上訴人，以貨款抵償國閔公司積欠上訴人之借款債務，可知雙方係約定由上訴人授權國閔公司利用系爭著作，而由國閔公司於不定之期間內，向上訴人繼續供給不定量之包裝袋，以抵償國閔公司積欠上訴人之借款債務，核其約定具繼續性供給契約之特性，性質上屬「不定期之繼續供給契約」，應可類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權。而上訴人已定相當期限催告國閔公司繼續按原約定條件供貨，國閔公司既然拒絕繼續供貨，則類推適用民法第227條、第254至256條之規定，上訴人自得終止國閔公司就系爭著作之使用權。詎廖國淵當時雖非國閔公司登記之法定代理人，惟仍為國閔公司之實際負責人，於接獲系爭存證信函後迄
100年11月底止，竟仍由國閔公司委託奇異公司就系爭存證信函附表A所示之包裝產品（下稱系爭產品）繼續生產製造並行銷於市面，而侵害上訴人之系爭著作財產權，並造成上訴人之損失。是以，廖國淵、國閔公司、奇異公司顯然為共同侵權行為人，依著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，其等應就上訴人所受損害負連帶賠償責任。又江俊賢、廖國淵分別為當時國閔公司之登記負責人、實際負責人，莊添益則為奇異公司之負責人，依公司法第23條第2項、民法第28條之規定，其等就上訴人所受損害亦應負連帶賠償責任。
（二）再者，廖國淵與吳松軒另於100年11月份成立莆詰公司，並自成立後迄今與奇異公司對外繼續製造、銷售侵害上訴人系爭著作財產權之產品，且由莆詰公司員工即林彰彪於奇摩超級商城開設網路商店（網址：www.mall.yahoo/store/pujieh，下稱系爭網路商店），陳列販售侵害上訴人系爭著作財產權之商品，並擔任上開網站及系爭網路商店之聯絡人。是以，廖國淵、林彰彪、莆詰公司、奇異公司自為共同侵害上訴人著作財產權之行為人，依著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，其等即應就上訴人所受損害負連帶賠償責任。又吳松軒、廖國淵分別為當時莆詰公司之登記負責人、實際負責人，林彰彪並為莆詰公司之受僱人；莊添益則為奇異公司之負責人，依民法第188條第1項前段及公司法第23條第2項、民法第28條之規定，其等就上訴人所受損害亦應負連帶賠償責任。
（三）國閔公司及莆詰公司均屬塑膠袋製品製造業，依行政院主計總處103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，顯示「塑膠膜袋製造業」同業利潤標準淨利率為百分之9。
另依原審向財政部中區國稅局大屯稽徵所（下稱大屯稽徵所）調閱之國閔公司及莆詰公司之銷項憑證明細資料，可知國閔公司100年10月份之銷售總額為6,435,670元，莆詰公司自100年11月起至102年8月止之平均月銷售額為1,155,001元（計算式：25,410,027元÷22個月＝1,155,
001元）。再者，國閔公司依系爭讓渡書讓與上訴人之系爭著作之數量，至少占國閔公司或莆詰公司全部圖面著作之三分之二，而本件自100年10月26日上訴人終止授權使用迄今已達4年2個月（共50個月），以此計算國閔公司、莆詰公司因販售侵害上訴人著作財產權之系爭產品所得之淨利分別為386,140元（計算式：6,435,670×0.09×2/3＝386,140）、3,465,003元（計算式：1,155,001×50×0.09×2/3＝3,465,003，上訴人誤載為3,398,33
7）。又上開同業利潤標準僅為財政部作為課徵所得稅之依據，依一般經驗，事業之利潤應較該比例為高，況事業所有銷售收入未盡全數開立發票，故實際所得利益亦應較上述計算金額為高，爰請求依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額。
（四）上訴人 爰依 上開規定請求國閔公司、江俊賢、廖國淵、奇異公司、莊添益應連帶給付上訴人60萬元；莆詰公司、吳松軒、廖國淵、奇異公司、莊添益應連帶給付上訴人60萬元，並願供擔保請准宣告假執行等語。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並追加法定遲延利息之請求，聲明：⑴原判決廢棄。⑵國閔公司、江俊賢、廖國淵、奇異公司、莊添益應連帶給付上訴人60萬元，及自系爭更正狀繕本最後送達被上訴人之翌日（即104年6月17日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶莆詰公司、吳松軒、廖國淵、林彰彪、奇異公司、莊添益應連帶給付上訴人60萬元，及自系爭更正狀繕本最後送達被上訴人之翌日（即104年6月17日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）國閔公司曾向上訴人借款9,689,229元，並約定以上訴人向國閔公司訂購之貨款抵償借款債務，嗣上訴人為擔保其借款債權之清償，遂要求國閔公司以系爭著作財產權作為擔保，雙方並簽訂系爭讓渡書。惟系爭讓渡書係由上訴人之代表人王○○事先自行繕打其中第1、2條約定，交由廖國淵簽名。而廖國淵僅知要作擔保，未仔細查看其內容即在下方簽名、蓋章。然事後仔細詳閱內容，始知依第1條約定係將國閔公司所有之著作財產權無條件全部轉讓予上訴人，與伊原意不符，即向王○○表示要增加第3條，即約定債務清償後須將著作財產權返還國閔公司，並獲上訴人同意。又系爭讓渡書第1條雖約定附表A和國閔公司包裝產品目錄中所有表列項目的印刷版（銅版）和版權及圖面使用權和圖面著作權等著作權利為移轉標的，惟附表
A僅列出產品之品名、型號，並未附有特定之印刷版及圖面著作，亦無附有國閔公司之包裝產品目錄，致無從特定讓與之標的為何，依著作權法第36條第3項之規定，系爭讓渡書讓與之範圍既約定不明，即應推定為未讓與，是系爭著作財產權並未讓與上訴人。退步言之，縱認系爭著作財產權已生讓與之效力，惟依兩造簽訂系爭讓渡書之真意，係為擔保借款債務之清償，故其性質應為「信託之讓與擔保」契約，亦即倘債務人未清償債務，債權人對內負有清算義務，即需將擔保物變價或估價取償，而非將擔保物直接歸其所有，亦不得任意處分擔保物，由此可見上訴人就系爭著作並未取得絕對、完全之所有權。
（二）系爭讓渡書文義上雖係信託之讓與擔保契約，致所有權歸屬於上訴人，惟國閔公司因仍須依上訴人之訂貨，製造、銷售附有系爭著作圖面之包裝材料予上訴人，並以此貨款抵償國閔公司之借款債務，故系爭讓渡書之真意應係國閔公司毋須經上訴人之同意，仍可使用系爭著作，此由系爭讓渡書簽訂後，上訴人仍向國閔公司訂貨至100年9月，當可證知。是以，系爭讓渡書第2條之真意應係由國閔公司繼續保有系爭著作之使用權，洵無疑義。換言之，國閔公司將系爭著作財產權轉讓上訴人之同時，乃由上訴人再「授權」予國閔公司繼續使用，亦即雙方應有成立授權契約之合意，故國閔公司自屬有權使用。
（三）上訴人與國閔公司間就系爭著作既存有授權契約，則除有意定或法定之終止事由外，上訴人不得任意終止契約。又系爭讓渡書並無終止事由之約定，且本件亦無任何法定終止事由之發生，故上訴人逕自終止國閔公司之使用權，當不生終止之效力。至上訴人與國閔公司雖約定國閔公司得以應收貨款抵償其借款債務，惟此係雙方約定之清償方式，倘國閔公司未清償其借款債務，係債務不履行之問題，並非屬合法之終止事由。何況，本件實情係上訴人堅持調低價格才願意訂貨，以致雙方未能合意，並致國閔公司無法出貨予上訴人以抵償借款債務，此係可歸責於上訴人所致，故上訴人自不得以此事由終止國閔公司之使用權，且上訴人終止國閔公司之使用權亦違反誠信原則而有權利濫用之情事。
（四）系爭讓渡書之性質為信託之讓與擔保契約，與著作權法第39條規定權利質權之要件固有不同，然均係以具有財產價值之權利作為擔保，則國閔公司當可類推適用著作權法第39條之規定，即仍可行使系爭著作之著作財產權，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署103年度上聲議字第217號處分書亦同此見解。
（五）奇異公司自收到系爭存證信函後，已無再代工製造涉及系爭著作財產權爭議之產品，且上訴人復未舉證證明奇異公司有為任何侵權行為，故上訴人主張奇異公司侵害系爭著作財產權，顯非可採。又國閔公司既屬有權使用系爭著作，則其本得再授權他人使用，且上訴人亦未禁止國閔公司再授權，是國閔公司授權莆詰公司使用系爭著作，難謂莆詰公司有何侵權系爭著作財產權之行為。
（六）國閔公司及莆詰公司之實際負責人為廖國淵，江俊賢、吳松軒僅為國閔公司、莆詰公司之名義負責人，並無實際參與公司運作，且國閔公司及莆詰公司之法定代理人嗣均已變更為廖國淵，是上訴人請求江俊賢、吳松軒應與國閔公司及莆詰公司連帶負責，並無理由。又林彰彪為國閔公司及莆詰公司之員工，係聽命於廖國淵之指示，對外銷售公司產品，其對系爭著作財產權轉讓爭議並不知情，且上訴人亦未證明林彰彪有何侵權行為，故上訴人請求林彰彪應負連帶賠償責任，亦無理由。
（七）系爭網路商店銷售之交易訂單資料，所列商品項目是否屬於系爭著作財產權之產品，上訴人並未舉證證明。何況，縱認國閔公司確有侵害系爭著作財產權之行為，且上訴人不能證明具體所受損害或所失利益為何，上訴人亦應得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，作為其所受損害之認定。換言之，自100年6月16日上訴人取得系爭著作財產權時起至100年10月26日上訴人終止國閔公司之使用權止，約4個月期間，上訴人銷售含系爭著作之包裝產品之月平均銷售額應獲取之利潤，扣除自100年10月27日起至101年2月26日止，計4個月期間，上訴人銷售含系爭著作之包裝產品之月平均銷售額所應獲取之利潤之差額，即可認定係上訴人平均每月因國閔公司之侵權行為所受之損害等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第258頁）：
（一）上訴人與國閔公司於100年6月16日簽署系爭讓渡書。
（二）上訴人於102年10月26日委由黃○○律師以系爭存證信函通知國閔公司不得再使用系爭著作，奇異公司亦不得再受國閔公司之委託為系爭著作之重製行為。
（三）林彰彪受僱於莆詰公司，為該公司員工，受該公司之指示，在系爭網路商店陳列販售刊登含有系爭著作之包裝袋。
（四）廖國淵為國閔公司、莆詰公司之實際負責人之一。
四、上訴人主張國閔公司已將系爭著作財產權讓與上訴人，且上訴人已終止授權國閔公司繼續使用系爭著作，詎國閔公司、廖國淵未經上訴人之同意，自100年10月底收受系爭存證信函後至100年11月底仍陸續委託奇異公司製作含有系爭著作之系爭產品後銷售；莆詰公司、廖國淵、林彰彪亦未經上訴人之同意，自莆詰公司100年11月份成立後迄今仍與奇異公司繼續製造、銷售侵害上訴人系爭著作財產權之產品，且由林彰彪於系爭網路商店陳列販售之。是以，國閔公司、廖國淵、奇異公司；莆詰公司、廖國淵、林彰彪、奇異公司已分別共同侵害上訴人之著作財產權，應分別就上訴人所受損害負連帶賠償責任。又江俊賢、廖國淵為國閔公司之負責人；吳松軒、廖國淵為莆詰公司之負責人；莊添益則為奇異公司之負責人，其等均應依公司法第23條第2項及民法第28條之規定負連帶賠償責任。另林彰彪為莆詰公司之受僱人，故莆詰公司亦應依民法第188條第1項前段與伊負連帶賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件之爭點即為（一）系爭讓渡書之性質為何？系爭讓渡書所載讓與之標的物有無不明確之情事致未生讓與之效力？（二）上訴人可否終止授權國閔公司使用系爭著作？系爭存證信函是否已生終止意思表示之效力？（三）國閔公司、廖國淵、奇異公司；莆詰公司、廖國淵、林彰彪、奇異公司有無分別共同侵害上訴人之著作財產權？上訴人請求其等應分別連帶賠償上訴人各60萬元，有無理由？（四）上訴人請求廖國淵、江俊賢、吳松軒、莊添益應依公司法第23條第2項及民法第28條之規定分別與國閔公司、莆詰公司、奇異公司負連帶賠償責任，有無理由？（五）上訴人請求莆詰公司應依民法第18
8條第1項前段之規定與林彰彪負連帶賠償責任，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭讓渡書為信託之讓與擔保契約，且系爭讓渡書所載讓與之標的物並無不明確之情事：
１、按以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權，著作權法第39條定有明文。又讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。準此，無論係依著作權法第39條規定以著作財產權為標的物設定質權者，或依讓與擔保制度將擔保物所有權移轉予債權人者，均是擔保債務清償之方式，且均得由契約當事人間另作其他約定。經查，系爭讓渡書第1至
3條分別約定：「甲方：國閔包裝企業有限公司於民國10
0年6月16日星期四起，將附表A和國閔包裝產品目錄中所有表列項目的印刷版（銅版）和版權及圖面使用權和圖面著作權等權利，無條件全數轉讓給乙方：紅又香企業行，所有權和使用權歸乙方：紅又香企業所有。二、甲方如需使用，經乙方同意仍可使用（亦甲方仍可有使用權但無所有權）。三、甲、乙兩方借貸關係如結清雙方借貸即歸還甲方（借貸未結清所有權歸乙方，借貸結清即歸還甲方）」等語（參原審卷一第8頁），故兩造於系爭讓渡書已特別約定國閔公司於100年6月16日將系爭著作財產權讓與上訴人，上訴人享有所有權及使用權，國閔公司若要使用系爭著作應經上訴人之同意，一旦國閔公司清償全部借款，上訴人即應將系爭著作財產權歸還國閔公司。是以，揆諸系爭讓渡書之約定內容，與著作權法第39條規定之權利質權，係以可讓與之債權及其他權利為標的設定之質權（民法第900條參照），且無特別約定之情形下，原著作財產權人仍得行使其著作財產權之性質，並不相同，而較偏向前開最高法院判決所揭之讓與擔保制度。再者，系爭讓渡書既已約定系爭著作之所有權及使用權於國閔公司清償借款完畢前均歸屬於上訴人，是被上訴人抗辯上訴人僅得將系爭著作財產權變價或估價取償，而非直接歸其所有，上訴人亦未取得絕對、完全之所有權云云，即非可採。
２、次查，如前所述，系爭讓渡書第1條已約定國閔公司自100年6月16日起將「附表A和國閔包裝產品目錄中所有表列項目的印刷版（銅版）和版權及圖面使用權和圖面著作權等權利」，無條件全數轉讓給上訴人。被上訴人固然抗辯附表A僅列品名，並無包裝型錄，故讓與之著作有不明確之情形等語。然而，系爭讓渡書之附表A已詳列系爭著作之型號及品名，該型號及品名亦得對應至國閔公司之產品型錄，此觀系爭讓渡書之附表A及上訴人提出之與附表A項次、型號、品名對照之圖片暨國閔公司產品型錄即明（參原審卷一第9至10頁、本院卷一第186至232、243至25
5頁）。是以，系爭讓渡書讓與之標的物並無不明確之情事，被上訴人抗辯系爭讓渡書讓與之標的物不明確致未生效力一語，亦非可取。
３、綜上，系爭讓渡書既已約定國閔公司自100年6月16日起將系爭著作財產權讓與上訴人，且於借款清償前，系爭著作之所有權及使用權均歸屬於上訴人。而被上訴人復不否認國閔公司尚未清償全部借款【參被上訴人答辯續（三）狀所載，本院卷二第33至36頁）】，是系爭著作迄今之著作財產權人仍為上訴人，應堪認定。
（二）上訴人可終止授權國閔公司繼續使用系爭著作，且系爭存證信函已生終止授權意思表示之效力：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決要旨參照）。查系爭讓渡書第2條係約定：「甲方如需使用，經乙方同意仍可使用（亦甲方仍可有使用權但無所有權）。」反面言之，上訴人若不同意國閔公司使用，國閔公司即無使用系爭著作之權利。被上訴人雖稱：系爭著作之所有權固歸屬於上訴人，惟國閔公司因仍須依上訴人之訂貨，製造、銷售附有系爭著作圖面之包裝材料予上訴人，並以此貨款抵償國閔公司之借款債務，故契約之真意應係國閔公司毋須上訴人之同意，仍可使用系爭著作等語。但查，上開約款既已言明國閔公司如需使用，應經上訴人之同意，則從其文義觀之，上訴人自可隨時不同意國閔公司繼續使用系爭著作。況且，系爭讓渡書簽訂之目的無非係要擔保國閔公司積欠上訴人借款債務之清償，僅因系爭著作為國閔公司所生產之各項包裝材料所必須使用之圖形著作，為使國閔公司能繼續生產，並出貨予上訴人，再以上訴人之貨款債務抵償國閔公司之借款債務，故方有系爭讓渡書第2條之約定。因此，若國閔公司未再出貨予上訴人，上訴人與國閔公司間即無法以貨款債務抵償借款債務，此時倘認國閔公司使用系爭著作無需上訴人之同意，則系爭讓渡書顯然無法達成擔保借款債務清償之目的。是故，被上訴人抗辯依系爭讓渡書之真意，國閔公司使用系爭著作無需上訴人之同意云云，洵非可採。
２、再查，上訴人於100年10月26日委由黃○○律師以系爭存證信函通知國閔公司不得再使用系爭著作，國閔公司並於同年月27日收受，有系爭存證信函及回執在卷可稽（參本院卷二第50至53頁、原審卷一第24頁），故上訴人顯然已經以存證信函之送達作為終止其同意國閔公司使用系爭著作之意思表示。被上訴人雖稱：上訴人與國閔公司間就系爭著作既存有授權契約，則除有意定或法定之終止事由外，上訴人不得任意終止契約。而本件並無意定或法定之終止事由，故上訴人逕自終止國閔公司之使用權，於法無據，當不生終止之效力，且違反誠信原則而有權利濫用之情事云云。然查，依系爭讓渡書第2條約定之反面文義，上訴人自可隨時不同意國閔公司繼續使用系爭著作，業如前述，且上訴人依系爭讓渡書之約定，考量系爭讓渡書擔保借款債務清償之目的能否實現，而為終止同意國閔公司繼續使用系爭著作之決定，難認有何違反誠信原則而有權利濫用之情事。因此，被上訴人前開抗辯，顯非有據。
３、據上，上訴人既已終止同意國閔公司繼續使用系爭著作，則國閔公司自100年10月27日收受系爭存證信函後即不得再使用系爭著作，否則即有侵害上訴人之著作財產權。
（三）莆詰公司、廖國淵確有共同侵害上訴人之著作財產權：
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第1項、第2項、第3項前段分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。
２、經查，國閔公司自100年10月27日收受系爭存證信函後即不得再使用系爭著作，否則即有侵害上訴人之著作財產權，業如前述。又本件上訴人主張國閔公司、廖國淵、奇異公司之共同侵權行為期間係自國閔公司100年10月27日收受系爭存證信函之日起至100年11月底止，惟國閔公司自
100年11月起即無任何銷售行為，此有原審向大屯稽徵所調閱之國閔公司自100年10月起至102年8月止之銷項憑證明細資料表在卷可佐（參原審卷一第123至125頁），故國閔公司、廖國淵、奇異公司於100年11月間自無共同侵權行為存在。另國閔公司係於100年10月27日收受系爭存證信函，迄100年10月31日止僅有4日，扣除100年10月29、30日之例假日，實際之工作天僅2日，而上開銷項憑證明細資料表僅記載月份，並無詳細銷售日期之記載，上訴人就此部分復未再舉證證明國閔公司、廖國淵、奇異公司自100年10月27日起至同年月31日止有製造銷售系爭產品之侵害系爭著作財產權行為。因此，上訴人就此部分主張國閔公司、廖國淵、奇異公司自100年10月27日起至同年11月底止有共同侵害上訴人系爭著作財產權之行為，即非可採。再者，國閔公司、奇異公司既無侵權行為，則其等之法定代理人江俊賢、廖國淵、莊添益自毋庸負連帶賠償責任。
３、第查，廖國淵不僅為國閔公司之實際負責人，亦為莆詰公司之實際負責人一節，為被上訴人所不爭執，是廖國淵自
100年10月27日收受系爭存證信函之日起當知國閔公司已無使用系爭著作之權利。又莆詰公司自設立後迄今確有使用系爭著作等情，亦為被上訴人所自認（參本院卷一第23
7頁）。準此，廖國淵既知悉國閔公司已無使用系爭著作之權利，卻於莆詰公司設立後，仍由莆詰公司繼續製造販售系爭產品，堪認廖國淵與莆詰公司確有共同不法侵害上訴人系爭著作財產權之情事。從而，上訴人依著作權法第88條第1項之規定請求莆詰公司、廖國淵應就上訴人所受損害負連帶賠償責任，即屬有據。又本院認依著作權法第88條第1項之規定即可判准上訴人之請求，則上訴人另依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定為相同請求，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。
４、再查，莆詰公司、廖國淵未經上訴人之同意或授權，即擅自使用系爭著作，上訴人自受有損害，莆詰公司、廖國淵自應就上訴人所受損害負連帶賠償責任。又莆詰公司使用系爭著作而生產之產品僅占其營業額之一部分，並非全部，此觀上訴人提出之產品型錄並非均有使用系爭著作即明（參本院卷一第243至255頁），故尚難以莆詰公司之營業額作為基礎計算上訴人所受之損害。再者，上訴人是否銷售含有系爭著作之產品及銷售之數量為何，乃涉及國閔公司得抵償之借款債務數額，此與上訴人因廖國淵、莆詰公司侵害系爭著作財產權致生之損害額無關，故莆詰公司、廖國淵主張終止前（100年6月16日至100年10月26日）上訴人銷售含系爭著作之產品之利潤，扣除終止後同樣4個月之期間上訴人銷售含系爭著作之產品之利潤之差額，即為上訴人所受之損害云云，委無足取。從而，揆諸上揭情形，上訴人顯難證明其實際損害額，依前開說明，上訴人請求依著作權法第88條第3項之規定酌定賠償額，即非不合。本院審酌莆詰公司自100年11月3日設立起迄今，未經上訴人之同意或授權即擅自使用系爭著作，期間長達
4年餘，且自100年11月起至102年8月止，共計22個月，營業額即達25,410,027元，亦即月平均之營業額約為1,155,001元，有莆詰公司之銷項憑證明細資料表在卷可查（參原審卷第126至142頁）；莆詰公司屬塑膠袋製品製造行業，其同業利潤標準淨利率為百分之9，有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統之查詢資料附卷可按（參本院卷二第85頁）；再參酌莆詰公司所生產之包裝產品並未全部使用系爭著作，故莆詰公司之營業額並非全屬莆詰公司因侵害上訴人系爭著作財產權行為所得之利益等情，認自莆詰公司100年11月3日設立時起至102年5月29日變更負責人為廖國淵前，及自102年5月29日廖國淵擔任莆詰公司負責人起迄今，上訴人所受之損害分別酌定20萬元、30萬元為適當。
５、本件上訴人雖另主張林彰彪、奇異公司亦為共同侵權行為人等語，然為林彰彪、奇異公司所否認。按侵害著作權屬民法侵權行為之一，因此在著作權侵權之場合，侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自仍應符合民法侵權行為之成立要件。另民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年台上字第328號判決要旨參照）。又所謂故意者，係指行為人對於構成著作權侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。經查，林彰彪固為莆詰公司之員工，並擔任系爭網路商店之聯絡人，且奇異公司於收受系爭存證信函前確有受國閔公司之委託製造系爭產品，惟林彰彪辯稱其係受廖國淵之指示對外銷售系爭產品，其對系爭著作財產權轉讓爭議並不知情等語，而奇異公司亦辯稱：伊自收到系爭存證信函後，即無再代工製造系爭產品等語，而上訴人就林彰彪、奇異公司此部分抗辯則未另舉證證明林彰彪有何侵害上訴人著作財產權之故意或過失，亦未舉證證明奇異公司於收受系爭存證信函後有再接受莆詰公司之委託製造系爭產品，故上訴人主張林彰彪、奇異公司亦有侵害系爭著作財產權等語，顯非可採。又林彰彪、奇異公司既未侵害上訴人系爭著作財產權，則林彰彪之僱用人莆詰公司及奇異公司之法定代理人莊添益即毋庸分別依民法第188條第1項前段、第28條及公司法第23條第2項之規定負連帶賠償責任。
（四）吳松軒應就其擔任莆詰公司負責人期間與莆詰公司負連帶賠償責任：
１、按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。查莆詰公司係於100年11月3日設立，設立時之負責人為吳松軒，嗣於102年5月29日變更為廖國淵，有卷附莆詰公司之變更登記表及廖國淵於臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9689、9690號違反著作權法案件所為之陳述可稽（參原審卷一第63至64、77至80頁）。又莆詰公司未經上訴人之同意擅自使用系爭著作用以行銷系爭產品之行為，已侵害上訴人系爭著作財產權，致上訴人受有損害等情，已如前述，吳松軒於102年5月29日前既為莆詰公司之負責人，代表公司對外為意思表示，莆詰公司為行銷產品所為行為，自屬吳松軒執行公司業務之行為，揆諸前揭法條規定，其對上訴人因此所受損害，自應依其擔任負責人之期間與莆詰公司負連帶賠償責任。
２、吳松軒雖辯稱：伊為莆詰公司名義負責人，並未實際參與公司經營，且莆詰公司嗣後亦已變更負責人為廖國淵，故伊自無庸負連帶賠責任云云。惟此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件，故吳松軒縱未實際參與莆詰公司之業務，亦不能解免其前開損害賠償責任（最高法院100年度台上字第1548號判決參照），故吳松軒上開抗辯，難謂有據。又莆詰公司、廖國淵於吳松軒擔任負責人期間既應依著作權法第88條第1項後段之規定負連帶賠償責任，則廖國淵是否應另依公司法第23條第2項及民法第28條之規定與莆詰公司負連帶賠償責任，本院即毋庸再予審酌；另本院已依公司法第23條第2項規定認定吳松軒應依其擔任莆詰公司負責人之期間與莆詰公司負連帶賠償責任，則其是否應另依民法第28條之規定與莆詰公司負連帶賠償責任，本院亦毋庸再予審酌，均附此敘明。此外，於吳松軒擔任莆詰公司負責人期間，吳松軒因公司法第23條第2項規定與莆詰公司負連帶賠償責任，廖國淵則因與莆詰公司共同不法侵害上訴人系爭著作財產權，而依著作權法第88條第
1項後段之規定與莆詰公司負連帶賠償責任，吳松軒、廖國淵所負上開損害賠償債務乃本於各別發生原因，惟具同一目的，核屬不真正連帶債務，故於吳松軒、廖國淵其中一人清償時，另一人在該清償範圍內即免給付責任。
五、綜上所述，莆詰公司、廖國淵確有共同侵害上訴人系爭著作財產權，且 吳松淵 曾為莆詰公司負責人，自應就其擔任負責人期間對上訴人所生損害與莆詰公司負連帶賠償責任。從而，上訴人依著作權法第88條第1項、公司法第23條第2項之規定請求（一）莆詰公司與廖國淵連帶給付30萬元，及自系爭更正狀繕本最後送達被上訴人之翌日即104年6月17日起至清償日止按年息5%計算之利息；（二）莆詰公司與廖國淵連帶給付20萬元，及自系爭更正狀繕本最後送達被上訴人之翌日即104年6月17日起至清償日止按年息5%計算之利息；（三）莆詰公司與吳松軒連帶給付20萬元，及自系爭更正狀繕本最後送達被上訴人之翌日即104年6月17日起至清償日止按年息5%計算之利息；（四）前二項被上訴人其中任一被上訴人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
原審就上開應予准許部分（不包含追加之利息債權），所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第2至5項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之利息債權部分，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中華民國105年3月24日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林秀圓以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年3月24日
書記官張君豪