裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第163號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳正評選任辯護人陳武璋律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第21501號），本院判決如下：
主文丙○○與未滿十六歲之人為性交易，共參罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、丙○○於民國102年12月16日17時許，經由網路聊天室結識代號3499-C10302女子（下稱甲○，00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷），詎丙○○因與甲○在網路上交談，經甲○告知其就讀國中三年級且年紀為15歲，而明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，然為滿足個人性慾，㈠竟基於與未滿16歲之女子為性交易之犯意，與甲○達成性交易之合意後，即於同日17時21分許至20時5分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與甲○使用之0000XXXXXX號行動電話（號碼詳卷）聯絡相約見面，繼而於同日20時5分許電話聯絡後之某時，在臺中市○○區○○路○○○號「御和園商務汽車旅館」（下稱「御和園汽車旅館」）房間內，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次，並給付新臺幣（下同）3,500元予甲○作為性交易對價；㈡復基於與未滿16歲之女子為性交易之犯意，於103年1月6日19時32分許至20時42分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與甲○使用之上開行動電話聯絡相約見面後，與甲○達成性交易之合意，繼而於同日20時42分許電話聯絡後之某時，在「御和園汽車旅館」之房間內，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次，並給付3,500元予甲○作為性交易對價；㈢另基於與未滿16歲之女子為性交易之犯意，於103年1月13日20時13分許至20時49分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與甲○使用之上開行動電話聯絡相約見面後，與甲○達成性交易之合意，繼而於同日20時49分許電話聯絡後之某時，在「御和園汽車旅館」之房間內，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次，並給付3,500元予甲○作為性交易對價。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推論出被害人之身分，故判決書關於被害人之姓名僅記載代號、被害人使用之行動電話號碼則以0000XXXXXX號記載之（真實姓名年籍資料及正確門號均詳卷）。
二、按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年度臺非字第131號判決意旨參照）；又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度臺上字第6119號判決意旨參照）。再證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文；此乃法定不得具結之事由，故未滿16歲之證人於檢察官偵查、法院審理中所為之證述，並不因未經具結而當然無證據能力。經查，證人甲○於偵訊之證述，因其未滿16歲，故依法不得令其具結，而被告及辯護人並未舉證證明其上開證述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況；且證人甲○復已於本院審理時到庭作證，經被告及辯護人行使詰問權，而完足為經合法調查之證據，是依上開說明，證人甲○於偵訊時之證述，自具有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，證明文書亦有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第2款參照。卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，係電信業者為計算電話通話費用，而以控管之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、對方門號、通話地點所在之最近基地台位置等，上開通聯紀錄顯非為訴訟上之特定目的而製作，係屬通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書，經查並無顯有不可信之情況，亦有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌各該證據之製作或取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述說明，應具有證據能力。
五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案所引用之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承其於102年12月16日17時許，經由網路聊天室結識甲○，即於犯罪事實欄一㈠所示時、地，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，與甲○為性交易行為1次，惟矢口否認其與甲○為性交易行為時知悉甲○係14歲以上未滿16歲之女子及其另有與甲○為犯罪事實欄一㈡、㈢所示2次性交易，辯稱：伊不曾詢問過甲○之年紀，且甲○係騎機車前來與伊碰面，穿著時髦又有染髮，其認為甲○已成年，且其僅曾與甲○在上開汽車旅館為性交易行為1次，其第2次與甲○進入該汽車旅館後原要為性交易，但因甲○感冒而作罷云云。經查：
（一）被告於102年12月16日17時許，經由網路聊天室結識甲○，即於犯罪事實欄一㈠所示時、地，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次，並給付甲○3,500元性交易對價之事實，業據被告於警詢時供稱：伊是於102年12月16日17時許，先在網路UT聊天室與甲○認識，甲○留下電話號碼，伊就與甲○聯繫，並約在大甲全國加油站見面，大約在20時許，伊到達約定地點，甲○上車就指引伊將車子開到「御和園汽車旅館」，進去汽車旅館之休息費用由伊支付，伊與甲○先一起洗澡，洗完澡之後就開始性交易，伊之性器有插入甲○之性器，完事之後再給甲○錢等語屬實（見中市警少偵字第0000000000號卷第3頁及背面），並經證人甲○於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：妳跟被告丙○○是什麼關係，妳是否認識在庭的被告？）認識。」、「（檢察官問：跟他是怎麼認識的？）網路。」、「檢察官問：妳跟他有無仇恨？）沒有。」、「（檢察官問：妳有無跟丙○○性交易過？）有。」、「（檢察官問：你們認識之後是否有互相留電話跟加LINE的通訊？）我們沒有加LINE，是留電話。」、「（檢察官問：妳跟丙○○討論性交易的部份是在網路上還是在電話中討論，還是兩個都有？）網路上討論，電話之後就出來見面了。」、「（檢察官問：網路上討論有無什麼特別的用語？）用語就多久、價錢。」、「（檢察官問：請妳回想一下102年12月16日當天妳是否有跟丙○○碰面？）有。
」、「（檢察官問：是否記得當天怎麼聯絡碰面的？）應該是電話。」、「（檢察官問：妳是怎麼到碰面的地點？）好像是騎車。」、「（檢察官問：被告是如何到場的？）開車。」、「（檢察官問：你們後來有無一起去汽車旅館？）有。」、「（檢察官問：你們是去哪一家汽車旅館？）『御和園』。」、「（檢察官問：你們兩個怎麼去？）坐他的車。」、「（檢察官問：102年12月16日當天到汽車旅館後是否有發生性交行為？）是。」、「（檢察官問：他有無用生殖器進入妳的陰道？）有。」、「（檢察官問：當天結束之後丙○○有無給妳錢？）有。」、「（檢察官問：給多少錢？）3,500元。」、「（檢察官問：
妳的認知這3,500元是什麼錢？）性交易。」等語無訛（見本院卷第89頁至第91頁背面、第92頁背面至第93頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、亞太行動資料查詢、「御和園汽車旅館」照片2張及被告使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄附卷可參（見中市警少偵字第0000000000號卷第10頁至第12頁、第17頁至第18頁；103年度偵字第21501號卷第15頁密封袋內），此部分事實堪以認定。
（二）又被告與甲○於102年12月16日17時許在網路聊天時，即經甲○告知其就讀國中三年級、15歲，而知悉甲○係14歲以上未滿16歲之女子，及被告另曾分別於上開犯罪事實欄一㈡、㈢所示時、地，先後2次與甲○為性交易行為之事實，業據證人甲○於偵訊時證稱：伊與被告發生過3次性行為，地點都在大甲「御和園汽車旅館」，價格是3,500元，被告在性交易前有問伊年紀，伊有跟被告說伊國中、15歲，被告每次來大甲都是與伊發生性交易等語（見103年度偵字第21501號卷第6頁），及於本院審理時具結證述：其在網路上與被告聊天時，即已告知被告其就讀國三及年紀，因在談論性交易價錢時一定也會問到身材、年齡，其第1次是在網路聊天室就已與被告確認要性交易，在網路上便談好價錢，也告知被告其就讀國三、15歲、三圍等，在網路上與被告達成性交易之合意，後來以電話聯絡，被告才到大甲，其與被告主要是性交易的時候才會電話聯絡，另被告於103年1月6日、同年1月13日以門號0000000000號行動電話與其使用之上開行動電話聯絡後，其與被告均有碰面，這2次均是以電話相約見面後達成性交易合意，並至「御和園汽車旅館」發生性交易行為，被告均有以生殖器進入其陰道，價格均是3,500元，被告於103年1月6日係在性交易行為結束後幫其買感冒藥，並非被告所稱因其感冒即未發生性交行為，其與被告除了3次性交易有見面以外，其他時間並無碰面等語綦詳（見本院卷第92頁至第96頁背面、第97頁背面至第98頁、第99頁背面、第106頁至第107頁），本院觀諸證人甲○就其於與被告認識之初即在網路上告知被告其年紀及其與被告為性交易共3次等情節，先後證述翔實且內容一致，參以證人甲○與被告毫無仇恨、怨隙，應無刻意設詞陷害被告之動機及必要；且衡諸常情，一般人剛認識聊天時多會相互詢問對方之姓名、年齡等基本資料，遑論被告於102年12月16日17時許在網路與證人甲○聊天結識後，旋於當日數小時後即與甲○相約碰面為性交易，堪認被告意在網路上找尋萍水相逢、素不相識之網友進行性交易，則被告在網路與證人甲○聊天時，對於證人甲○之年紀、身材等自不可能毫不關心，是以證人甲○證稱有將其就讀國三及年紀、身材等資訊告知被告等語，應非虛妄；況觀諸被告提供之甲○照片，可見外貌、體型與一般國中生無異，雖有染髮，惟並無化妝，再參以證人甲○於103年11月25日審理時到庭作證時，距離案發時間已將近1年，惟甲○外表仍顯稚嫩，與其年紀相符，此有審判筆錄（見本院卷第107頁）、被告提供之甲○照片及本院命法警當庭拍攝之照片附卷足稽（見本院卷密封袋內），準此，被告於102年12月16日初次與甲○見面性交易時，實不可能看不出甲○仍是國中生；又案發當時被告已年滿35歲，學歷為專科畢業（參被告警詢調查筆錄受詢問人欄及個人戶籍資料查詢結果），堪認頗具社會經驗及歷練，對人際、異性往來之觀察並非陌生，且對女性言行、身體狀況所顯示之年齡及發育應有認識，而被告既自承於性交易前有和甲○一起洗澡，嗣後為性交行為等語（見中市警少偵字第0000000000號卷第3頁），顯然於性交易前即與甲○有極親密之身體接觸及相處、談話，當有相當機會觀察、瞭解甲○之言行舉止及身體，斷無可能無法察覺甲○年齡尚幼，是被告所為其認為甲○已成年，不知甲○未滿16歲之辯解，委無足取。至被告雖辯稱甲○於102年12月16日與其第一次碰面時係騎機車前來，且有染髮等語，然現今國中生騎機車、染髮之例子並非罕見，此實無解於被告知悉甲○年齡之認定。再者，依卷附被告使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄（見103年度偵字第21501號卷第15頁密封袋內），顯示被告於103年1月6日、同年1月13日均曾以門號0000000000號行動電話與甲○使用之上開行動電話聯絡，且通聯所在之基地台均自臺中市大雅區移至臺中市大甲區，觀諸被告於偵訊時供稱：「（問：經查詢你的電話通聯，你在102年12月16日、103年1月6日、103年1月13日，你的基地台位置都出現在大甲，都是去找3499-C10302嗎？）是。」等語（見103年度偵字第21501號卷第9頁背面），而被告與甲○原素不相識，僅係於102年12月16日在網路聊天後即相約見面為性交易，則被告於103年1月6日、103年1月13日與甲○電話聯絡，若非相約見面後進行性交易，豈有大費周章至大甲找甲○之理？故證人甲○證稱：被告每次來大甲都是與伊發生性交易等語（見103年度偵字第21501號卷第6頁），堪以憑採。從而，證人甲○所為之上開證述，應信而有徵，洵堪採信。
（三）綜上所述，被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護人雖聲請本院向新竹市少年之家函詢甲○之安置原因及安置相關資料及調取甲○於另案兒童及少年性交易防制條例、妨害性自主案件之全部卷宗資料，惟此不僅與本案待證事實無重要關係，且與性侵害犯罪防治法第16條第3項前段規定「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。」之立法意旨衝突，核無調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
（一）查甲○係00年0月生，被告與甲○為上揭性交易行為時，甲○係14歲以上未滿16歲之女子無訛，有其代號與真實姓名對照表存卷可稽（見103年度偵字第21501號卷第15頁密封袋內），是核被告丙○○所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項規定處罰。而甲○於被告行為時為14歲以上未滿16之女子，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，被告對甲○所犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰，該條項已特別規定以被害人年齡14歲以上未滿16歲者為處罰之特別處罰要件，自毋庸再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，附此敘明。
（二）被告所犯上開3次與未滿16歲之人為性交易罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）爰審酌被告為逞一己之私慾，罔顧甲○之身心未臻成熟、人格發展與心靈感受，仍有特別加以保護之必要，率與甲○為性交易，所為已戕害甲○之身心健康之正常發展，行為實不可取，兼衡被告專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（參被告之個人戶籍資料查詢結果及警詢調查筆錄受詢問人欄）、犯罪手段平和、犯罪所生損害程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第三庭審判長法官陳秋月
法官湯有朋法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉楓中華民國103年12月16日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條第22條第1項與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。