裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1976號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1976號上訴人即被告甲○○選任辯護人 方伯勳 律師
李建慶 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4406號，中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第15573號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之販售毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SonyEriccson廠牌K850i型號之行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品愷他命壹包(毛重肆點陸公克，即扣押物標籤編號一)，及扣案之SonyEriccson廠牌K850i型號之行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹枚)均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，未扣案之販售毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第三級毒品愷他命壹包(毛重肆點陸公克，即扣押物標籤編號一)，及扣案之SonyEriccson廠牌K850i型號之行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹枚)均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟於不詳時間，在臺北市某「LAVA」夜店，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子販入第三級毒品愷他命後(起訴書誤載為甲○○係向綽號『LAVA』之成年男子販入愷他命)，除部分供自己施用外，並：
（一）於民國98年5月下旬間某日，因友人 邱彤慧 以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話(起訴書略載為甲○○接獲友人邱彤慧之來電)，告知欲向其購買愷他命施用，甲○○乃基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，而與邱彤慧相約在邱彤慧位於臺北縣中和市○○街○○巷○弄○號5樓之住處樓下見面交易(起訴書誤載為5樓住處)，甲○○即持愷他命前往上址，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣重量約4至5公克之愷他命予邱彤慧以牟利。
（二）嗣於98年6月2日18時49分許(起訴書略載為18時許)，甲○○復接獲邱彤慧以門號0000000000號行動電話(起訴書誤載為0000000000號)撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲再向甲○○購買2,000元之愷他命，並相約於上址交易，甲○○遂另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持愷他命4包（毛重合計7.351公克、驗餘毛重合計7.350公克）前往上址，欲將其中1包(毛重4.6公克)販售予邱彤慧，然於同日20時30分許，正當其欲交付該包愷他命予邱彤慧之際，為埋伏在側之毒品查緝人員當場逮捕而未遂，並自甲○○身上，扣得其所攜帶之上開愷他命4包及SonyEriccson廠牌K850i型號之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），並於邱彤慧身上扣得欲向甲○○購買愷他命所用之現金2,000元，因而查獲。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人邱彤慧於警詢之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人邱彤慧於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符(見偵查卷第29至30頁、本院卷第110至114頁)，並無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於準備程序中並表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，證人邱彤慧於警詢時之證述，不得作為證據。
（二）證人邱彤慧於偵查中之證述：按「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰」、「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」、「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」；又「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4、第187條第1項、第188條、第189條第2項分別定有明文。查證人邱彤慧雖於偵查中作證時有簽署結文一紙附卷(見偵查卷第91頁)，惟綜觀整份偵訊筆錄，檢察官在就本案犯罪事實對證人邱彤慧為訊問前，僅有詢問證人邱彤慧與被告有無親屬、婚約或法定代理人之關係，並未依法告之以具結之義務及偽證之處罰，亦未命證人邱彤慧朗讀結文，或命書記官朗讀之，揆諸前揭規定，證人邱彤慧於偵查中之證述即屬未經依法具結。本院審酌本案被告所涉犯之販賣第三級毒品罪嫌，其侵犯者乃國家法益，且毒品之流通對國人之健康及社會治安均有重大影響，與公共利益密切相關。惟檢察官之職責既職司追訴、打擊犯罪，訊問證人即屬相當重要且為檢察官經常進行之追訴活動一環，對於訊問證人前應踐行之法定程序自應相當熟稔，本案檢察官卻漏未於訊問證人邱彤慧前告知其有具結之義務及不實陳述將受偽證罪之處罰，並令其朗讀結文後簽名具結，實屬訊問證人程序上的重大瑕疵，且上開具結程序之疏漏，已無從擔保證人邱彤慧於偵查中係本於事實而為陳述，若容許其得作為證據，對於被告人權之保障將有重大危害，經斟酌上情，因認證人邱彤慧於偵查中所為之證述不具有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於警詢、本院審理中坦承不諱（見偵查卷第24至25頁，本院99年月22日準備程序筆錄第2頁），核與證人邱彤慧證述之情節相符（見原審卷第58至72、110至114、113、116、117頁），並有被告所持用之0000000000號門號於98年5月至6月間與證人邱彤慧與斯時所持用之0000000000號門號之通聯紀錄1份在卷可稽(見原審卷第58至72頁)；及當場自被告身上扣得白色或無色透明結晶共4包(其毛重各4.6公克、0.9公克、0.9公克、
1.0公克)，及於證人邱彤慧身上扣得現金2,000元等物可資佐證，並有海巡署基隆機動查緝隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份及扣案物照片共7張在卷可稽（見偵查卷第6至10頁）；而該4包結晶體經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，其毛重合計7.351公克(含4袋及4標籤)，該4包結晶體外觀相似，經抽驗其中1包結果，檢出愷他命成份，驗餘毛重(含4個塑膠袋及4張標籤)合計7.350公克一節，亦有該局98年6月11日管檢字第0980005702號鑑定書一份在卷足佐(見偵查卷第83頁)。堪認被告上開自白，與事實相符，堪以採信。
（二）按愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告與證人邱彤慧間，並非至親故交，平日除了證人邱彤慧欲向被告購買愷他命外，並不會有所連繫，業經本院認定如上，苟非有利可圖，被告豈會於接獲證人邱彤慧之電話後，即專程外送愷他命至證人邱彤慧住處交付予證人邱彤慧？被告主觀上確係基於營利之意圖應堪予認定。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較適用：
1.查毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，實務上尚有爭議。惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，認該條之規定，顯係因應92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此亦據司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。
2.查本案被告如犯罪事實一編號㈠所示之販賣第三級毒品犯行，其犯罪時間依卷內現存證據僅得特定係發生於00年0月下旬某日，故無從特定其係於新法修正施行前或修正施行後所為。惟經比較修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以修正前之規定對被告較為有利。又毒品危害防制條例第17條雖亦於98年5月20日修正公布，惟本案被告並未供出毒品來源因而破獲，亦未於偵查及審判中均自白犯罪(詳下述)，自無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，是經綜合比較結果，係以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利，依罪疑唯輕原則，應認為被告如犯罪事實一編號㈠所示之販賣第三級毒品犯行，係於毒品危害防制條例98年5月22日修正施行前所為，而得依刑法第2條第1項「從舊從輕」原則為新舊法比較適用，並依比較結果，適用對被告較有利之修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定，合先敘明。
（二）次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。查被告於98年6月2日20時30分為警查獲前，既已於電話中與證人邱彤慧約定欲販售2,000元之愷他命予證人邱彤慧，嗣並攜帶扣案之毒品愷他命前往證人邱彤慧住處樓下，自屬已著手於販賣第三級毒品之行為，惟因當場為警查獲而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(即犯罪事實一（一）部分)、修正後同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(即犯罪事實一（二）部分)。
被告於98年6月2日20時30分販賣愷他命予證人邱彤慧前（即犯罪事實一（二）部分)，所持有之愷他命毛重合計
7.351公克，是其純質淨重並未達20公克以上，且亦查無積極證據足資證明被告於98年5月下旬某日販賣愷他命予證人邱彤慧前（即犯罪事實一（一）部分)，所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是其前揭販賣愷他命前持有愷他命之行為，均不另論罪。被告所犯上開販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告如犯罪事實一（二）所示之行為業已著手於販賣第三級毒品，惟為警當場查獲而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告本案於偵查（警詢）及審判（本院）均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再查被告所犯販賣第三級毒品既遂及未遂之罪，固應受刑事非難，惟念其本案販賣第三級毒品愷他命之次數僅2次，販賣數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，且其於98年6月2日20時30分許與證人邱彤慧交易時，並當場被查獲而未遂，被告該次並無任何實際上獲利，對於社會亦尚未生實質損害。衡酌上開情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑5年以上，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑，並均遞減之。
四、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本件事證明確，而予論科，固非無見。惟按毒品危害防制條例已於民國98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用。此有最高法院99年台上字第2423號判決可參。
查本件被告，就本案犯罪事實，於警詢、本院審理中均坦承不諱，已如上述，原審以被告雖曾於警詢中自白，然究不屬偵查中自白，認與上揭毒品危害防制條例第17條之規定不合，而未予減輕，於法尚有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，為圖一己私利，竟仍販賣第三級毒品予他人以營利，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，甚屬不該，兼衡其販賣第三級毒品之數量尚微，及如犯罪事實欄一（二）所示之犯行未及交付即為警查獲，尚未生實害，及被告年方19歲，智慮尚屬淺薄，且現仍為在學學生，犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，用資懲儆。
五、沒收部分：
（一）查扣案之愷他命4包，屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化(嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰)，惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第
三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院96年度臺上字第5165號判決要旨參照）。又鑑定機關於鑑定時之毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末或結晶體取出裝於該機關毒品檢驗用袋中進行毒品之純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量之毒品殘渣於塑膠袋中，是以該包裝並未與毒品完全析離，此從本案鑑定機關所出具之鑑定意見書並無法將扣案愷他命與包裝袋分離秤重即可得知(見偵查卷第83頁)，從而就本案扣案物標籤編號1之第三級毒品愷他命1包（毛重4.6公克)，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。其餘扣案之愷他命3包，並無證據足資認定與被告本案所犯之販賣第三級毒品犯行有關，爰不宣告沒收。
（二）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。查被告即犯罪事實一編號㈠所示販售愷他命予證人邱彤慧之價金2,000元，雖未扣案，仍應依前揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。又被告如犯罪事實一編號㈡所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，因證人邱彤慧尚未及交付價金予被告之際即為警查獲，業經本院認定如上，被告並未實際取得該價金，是自毋庸就該部分為沒收。
（三）末查行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度臺上字1952號判決）。查扣案之SonyEriccson廠牌K850i型號之行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)，係由被告本人所申辦使用，且為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第115頁背面)，且係被告用以與證人邱彤慧聯繫 販愷 他命所用，除經證人邱彤慧證述在卷外，並有通聯紀錄在卷足佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前、後毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。