裁判字號：最高法院86年台上字第2956號刑事判決
裁判日期：民國86年05月22日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二九五六號
上訴人甲○○男選任辯護人 周燦雄 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十日第二審判決（八十五年度上訴字第一○一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段○○○號十四樓之三「百發建設有限公司」（以下簡稱百發公司）負責人，於民國（下同）八十二年七月間起，在台北市○○區○○路二段九十六巷底興建「麥田山莊」，因興工須以大卡車載運廢土通○○○區○○路○○巷，影響附近居民進出及安寧，致引起該址附近居民之抗爭，後經台北市文山區公所多次召集該址居民代表、百發公司代表、台北市政府工務局、台北市政府工務局養護工程處、台北市政府工務局建築管理處、台北市攻府警察局文山第二分局之代表，並由市議員列席協調，做成結論，建議業主（即百發公司）在台北市○○路○段○○○巷（興安段一小段四八五地號土地）之後側與懷恩隧道間，向私人借用土地開闢便道，以為施工卡車通行之用，待建築完工後再將空地恢復舊觀，乃甲○○未向主管機關台北市政府工務局申請許可取得雜項執照，竟意圖為百發公司之不法利益，於八十三年四月間，擅自指揮百發公司人員，利用該等不知情之人在台北市○○區○○段三小段（起訴書漏載三小段）二十三、二十七、二十八（以上土地為 黃旭光 所有，黃旭光曾經由 黃來藩 代表與百發公司之股東 呂泗溶 簽約，將土地租予呂泗溶使用，呂泗溶再交予百發公司使用，此部分不成立犯罪）、二十五（未登錄，屬國有，由台北市政府管理）地號之山坡地四筆土地上，僱工開闢便道，擅自設置工作物（即該便道），竊佔該公有二十五地號土地十二平方公尺，並將四八五地號土地後方之駁崁向外挖掘寬十二公尺、高八‧五公尺之缺口，毀損該駁崁，以供百發公司之施工卡車通行，足生損害於台北市政府等情，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，適用刑法第五十五條、第三百五十四條、第三百二十條第二項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項，改判論處上訴人在公有之山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處，原判決認上訴人係牽連犯上開二罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，即有適用法則不當之違法。㈡公訴人起訴書另指上訴人竊佔台北市政府所有之台北市○○區○○段一小段四八五地號土地，開闢便道，原判決雖依台北市古亭地政事務所八十四年十一月七日北市古地㈡字第一五八九○號函所附複丈成果圖（見第一審卷第六三頁），認上訴人所開闢之便道，係在前述興安段三小段第二三、二七、二八、二五地號之山坡地上，而未在該四八五地號土地上，惟第一審法院於勘驗時，僅就前述第二三、二七、二
八、二五地號四筆土地而命勘驗，並未就該四八五地號土地命為勘驗（見第一審卷第四九頁勘驗筆錄），致台北市古亭地政事務所測量員僅就前述二三、二七、二八、二五地號土地而為測量，此觀土地複丈成果圖上並未標示第四八五地號土地自明。究竟上訴人闢建便道，有無佔用該四八五地號土地﹖若然，該四八五地號是否屬山坡地（台北市政府建設局八十三年十月五日北市建五字第五五七九五號函與八十五年四月二日北市建五字第一七○三○號函前後所述不一，見台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一一七八四號影印卷第一○九頁、原審卷第二四頁）﹖事關待證事項，應予根究明白。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月三十日：