最高法院86年度台上字第2628號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第2628號刑事判決

裁判日期：民國86年05月08日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十六年度台上字第二六二八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十八日第二審判決（八十五年度上訴字第一七七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第一八五六、一九○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十年十二月三十一日，曾因違反麻醉藥品管理條例案件。經原審判處有期徒刑八月，於八十一年十月九日執行完畢，竟不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，自八十五年一月初起至八十五年五月二十九日十二時許止，在原判決附表所示之地點，以附表所示之數量及價格，將化學合成麻醉藥品安非他命，非法販賣予 鍾信達 、 黃孟龍 及甲○○等人。於八十五年五月二十日九時四十分，在雲林縣○○鄉○○村○○路旁為警查獲，並扣得其所有預備販賣之安非他命六包（共計毛重五‧七三公克）、分裝袋二十六個；復因警方懷疑在雲林縣○○鎮○○路○○○號九九九車行，上訴人甲○○有出售安非他命，乃請 沈哲立 向甲○○佯稱欲購買，甲○○、乙○○二人乃基於共同意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，由乙○○提供安非他命，甲○○負責與沈哲立聯絡、談妥價錢、交貨及收錢，乙○○將安非他命送至九九九車行，並由甲○○轉交沈哲立及向沈哲立收取新台幣（下同）八千元時，為陪同到場之警員當場逮捕乙○○、甲○○，並扣得安非他命一包（毛重二‧七公克），致該次未出售得逞等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯，上訴人甲○○共同非法販賣化學合麻醉藥品未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄一面認定上訴人乙○○於原判決附表編號五號所示八十五年五月二十九日，在雲林縣○○鎮○○路○○號九九九車行內，以八千元價格，非法販賣安非他命一包給上訴人甲○○；一面又認定該次係因警方懷疑甲○○有出售安非他命，乃請沈哲立向甲○○佯稱欲購買，甲○○、乙○○二人乃基於共同意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，由乙○○提供安非他命，甲○○負責與沈哲立聯絡、談妥價錢、交貨及收錢，乙○○將安非他命送至九九九車行，並由甲○○轉交沈哲立及向沈哲立收取八千元時，為陪同到場之警員當場逮捕乙○○、甲○○，並扣得安非他命一包（毛重二‧七公克），致該次未出售得逞云云，殊屬矛盾。㈡前開七包扣押物，原審未送鑑定，遽認均係安非他命，其中六包毛重五點七三公克，一包毛重二點七公克，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官羅一宇
法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙法官曾有田右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月十五日