裁判字號：最高法院86年台上字第2640號刑事判決
裁判日期：民國86年05月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二六四○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月六日第二審判決(八十五年度上訴字第八九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一二六七九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○居住彰化縣○○鄉○○村○○○巷○號，擁有座○○○鄉○○段第○○○○地號農地○點一五公頃，參加農民保險，以務農為主，農閒時並在岳母經營之○○旅社擔任清潔工，並非以使人為猥褻行為為常業，原審未予查明，逕依刑法第二百三十一條第三項之常業罪論處，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人於民國八十四年七月二十四日晚間十時三十分許，代妻子王○雪前往台中縣○○市○○街○○○巷○號，向私娼陳○惠收取當天之租金新台幣(下同)三百五十元，並非按節抽頭營利，原判決認定上訴人經營私娼寮抽頭營利為生，認定事實與理由矛盾且違背經驗法則。㈢私娼既習於淫行，已非良家婦女，而刑法第二百三十一條第一項之罪以所引誘或容留者為良家婦女為限，同條第二項之使人為猥褻行為罪，係法條用語之省略，仍應以良家婦女為限，原判決認定不以良家婦女為限，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決維持第一審變更檢察官所引用起訴法條，論處上訴人甲○○意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪。又刑法第二百三十一條第二項所稱之「使」，係指「指使」、「引誘」或「容留」之意；所稱之「人」既未明定「良家婦女」，自包括男女兩性，如屬女性亦不以「良家」為限，故只須意圖營利使人為猥褻之行為，即構成本罪，不問其被「使」為猥褻者是否良家婦女，此乃文義當然之解釋，若意圖營利，指使、引誘或容留他人為猥褻之行為為常業，自應成立刑法第二百三十一條第三項之常業罪。原判決依卷證資料認定上訴人意圖營利，自八十四年五月底起，在台中縣○○市○○街○○○巷○號，經營私娼寮，先後容留綽號「小○○」之成年女子及年滿十八歲之陳○惠於上址與不特定男客為猥褻之行為，每次十五分鐘為一節，收費八百元，由上訴人從中抽取三百二十元圖利，餘歸接客之女子取得，上訴人以該營利所得，藉以維生，迄八十四年七月二十四日晚間，為警查獲等情，已敘明上開犯罪事實已據上訴人坦承不諱，核與證人陳○惠所供情節相符，並有陳○惠所有供其與男客為猥褻行為時所用之衛生紙二包、保險套十盒及潤滑油二瓶扣案可稽，並以上訴人已承認長期提供固定場所容留他人為猥褻行為，從中抽取金額營利供家用，藉維生計，顯係以之為常業，並說明「小○○」與陳○惠雖非良家婦女，然該罪不以良家婦女為限，因認上訴人確有意圖營利使人為猥褻之行為為常業之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人提出○○旅社之任職證明書，辯稱其非常業犯云云為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則、經驗法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所指有應於審判期日調查之證據而未予調查或適用法則不當之情形。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年五月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月十三日
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