裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第950號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告黃偉政指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第5460號），本院判決如下：
主文黃偉政販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元及不詳門號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實黃偉政基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年3月18日某時，以不詳行動電話與 楊世瑋 聯絡後，在桃園縣○鎮區○○路中國石油加油站，販賣第二級毒品甲基安非他命約4公克與楊世瑋，並收取楊世瑋所給付之現金新臺幣（下同）2,000元作為代價而完成交易。經警循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實為被告坦承不諱（雲檢他卷第15-17頁），核與證人楊世瑋之證述相符，並有被告之自白狀（雲檢他卷第11-12頁）、證人楊世瑋之證述（桃檢他卷第29-30頁）、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表（桃檢他卷第22頁）、通聯調閱查詢單（桃檢他卷第26頁）、臺灣桃園地方法院105年度訴字第327號刑事判決（桃檢他卷第36-38頁）等證據可以佐證。
三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。查：被告本件販賣第二級毒品與楊世瑋之犯行，收有現金作為代價，而被告與楊世瑋並無何特殊親屬關係，約定交易地點又非自家住處，被告實無未取分毫而由家裡耗費時間及油資前往他處交付毒品之合理動機，況被告曾因施用毒品經判處徒刑，當知販賣毒品為嚴厲處罰之犯罪，亦無甘冒風險無償轉讓毒品與楊世瑋之可能，是被告本件犯行，係出於營利之意圖而販賣，足以認定。
四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告黃偉政所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕
㈠、被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審簡字第139號案件判處應執行有期徒刑3月確定，於103年
6月9日易科罰金執行完畢，本件於執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、被告於偵查及審理中均自白犯行（雲檢他卷第15-17頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈢、至於辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑部分，因販賣第二級毒品罪之法定刑不若販賣第一級毒品罪嚴峻，而被告已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減刑後之法定最低刑度並無何情輕法重之感，再被告前已有販賣毒品之科刑紀錄（最高法院105年度台上字第2638號判決上訴駁回確定），未知悔改而再犯，且本次販賣之數量不少，所得亦非低，尚難認合於刑法第59條酌減其刑之要件，應予敘明。
三、爰審酌被告102年間起即有施用毒品之犯罪紀錄，應明知毒品對於人之身心危害甚鉅，而施用毒品者固然為毒品犯罪鏈之末端，不失毒品犯罪被害人之性質，然如由施用者轉變為散播者，其惡性其危害性均不可等同視之，又斟酌被告本件販賣對象為1人，所得為2,000元之犯罪情節；被告前從事勞力工作，收入不豐；被告未婚，無子女，前與父母及手足同住，父母健康狀況不佳，需人照顧之家庭狀況；國中畢業之教育程度；除毒品外，另有妨害自由等犯罪紀錄之素行，暨其坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告本件行為後，刑法關於沒收之規定（第2條、第38條、第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條、第40之1條、第40之2條、第51條，以下均指修正後之規定，不再重複記載修正後），於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。又刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項則規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是上開刑法修正施行前制訂之其他法律關於沒收規定，應依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，施行後制定者，則應依「特別法優於普通法」原則適用特別法，本件違反毒品危害防制條例部分，該條例第第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，第19條第1項關於供犯罪所用之物，因規定不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，沒收範圍較刑法為大，屬特別法，應適用本條例規定沒收。至於原條文關於供犯罪所用之物不能沒收時之執行方式，及因犯罪所得之財物沒收部分業已刪除，自應回歸刑法沒收章之規定。是以：
㈠、本件販賣毒品所得2,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告自承，與楊世瑋交易係先透過行動電話聯繫，惟門號無法記憶，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，應就不詳門號之行動電話宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於起訴意旨雖認為，被告係以門號0000000000號行動電話與楊世瑋聯絡毒品交易事宜，然依檢察官所提出之通聯調閱查詢單（桃檢他字卷第26頁），該門號於105年1月19日即已停用，顯無可能於本件105年3月18日被告販賣毒品時所使用，起訴意旨應屬誤解。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項。
本案經檢察官李濂偵查起訴、檢察官黃立夫到庭執行職務中華民國107年1月31日
刑事第七庭審判長法官張文俊
法官陳韋仁法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉珮中華民國107年2月1日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。