裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第53號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第53號上訴人即被告 李建 忠選任辯護人 王淑琍 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第141號，中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署（原臺灣新北地方法院檢察署，下同）104年度偵字第25398號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號3、5、6所示販賣第一級毒品罪刑部分均撤銷。
李建忠 犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。
事實
一、李建忠與 鄭堃 成為朋友關係，李建忠明知 海洛 因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品 海洛因 之犯意，於如附表所示之時、地，以如附表所示之方式將數量不詳之海洛因各1 小包 （並無證據證明轉讓數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量）提供予鄭 堃成 施用，而無償轉讓第一級毒品海洛因予 鄭堃成 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人鄭堃成在警詢及偵查中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而上訴人即被告李建忠（下稱被告）及其辯護人均爭執其證據能力，審酌該陳述作成之狀況，並考量證人鄭堃成於原審審理時業經以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，是證人鄭堃成於警詢及偵查中之陳述，並非證明犯罪事實存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開供述證據均應予排除，不得作為本案論罪之依據。
㈡另本判決下列所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及認定理由前揭附表編號1、3之轉讓第一級毒品事實，業據被告於偵查中自白坦承不諱、其於原審及本院審理時則均自白坦承附表全部不諱（偵查中自白附表編號1、3部分，見偵查卷第
106至107頁、審判中自白部分，見原審訴緝卷第4頁反面、第5頁（自白附表全部）、第73頁（自白2次）、本院上訴卷第213頁（自白附表1、2）、本院上更一卷第76頁（自白附表全部），其於本院上更一審準備程序時雖否認附表編號3之轉讓第一級毒品犯行，惟其於偵查及原審審理時均已自白坦承不諱，尤其在本院更審審理時均已自白轉讓第一級毒品海洛因予鄭堃成之事實，自應認其已自白此事實），核與證人鄭堃成於原審審理時證述當我毒癮發作，被告就會主動給我施用等情相符（見原審卷第52頁反面），復有被告於104年3月28日、同年月31日、同年4月2日以其所持用門號0000000000號與鄭堃成所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面之通訊監察譯文、臺灣新北地方法院通訊監察書及電話附表等件在卷為憑（見偵查卷第26至33頁），足見被告前揭任意性自白有相當補強證據可佐，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告前揭轉讓第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列
管之第一級毒品，未經許可不得非法轉讓及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓海洛因予鄭堃成前持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告前開所為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查被告於本院前審審理時否認販賣第一級毒品，僅供稱 伊有 請鄭堃成施用海洛因兩三次云云，再觀諸被告與證人鄭堃成間10
4年、3月28日、3月31日、4月2日之通訊內容，多次以電話相約見面地點，惟2人之對話內容均未涉購買毒品之種類、數量、價金等交易內容（見偵查卷第30至36頁），顯不足以證明該等通訊內容即係被告與鄭堃成間約定進行毒品交易之對話，故被告尚不足成立販賣第一級毒品罪。惟販賣與轉讓第一級毒品之基本社會事實同一（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照），並經本院當庭告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪名（見本院上更一審卷第63、74頁），無礙被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解（最高法院
104年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告就其所犯前揭附表編號1、3所示轉讓第一級毒品之犯行，迭於檢察官偵查、原審暨本院審理時均自白坦認不諱，已如前述，揆諸上開規定，被告前揭所犯轉讓第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至附表編號2所示轉讓第一級毒品之犯行，被告未曾於偵查中自白（見偵查卷第106頁），不予減輕其刑，附此敘明。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告就附表所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品罪，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告就附表所為，應係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，業經本院認定如前，原審遽認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽。
⑵又被告就前開附表編號1、3所犯轉讓第一級毒品之犯行，迭於檢察官偵查、原審暨本院審理時均坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦如前述，原審漏未依該規定減輕其刑，同有未當。被告上訴意旨略以：伊並未販賣第一級毒品，僅無償提供海洛因各1小包予鄭堃成施用云云，即非無理由，原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之次數及數量，犯後坦認犯行之態度，暨其為國中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵查卷第5頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查被告另於10
4年3月23日犯轉讓第一級毒品罪，已經歷審判處有期徒刑
2年確定在案。本案將來仍需與前開確定部分一併定其應執行刑，爰不於本案定其應執行刑。
㈡沒收
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。又新刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，自應回歸新刑法一體適用，故依刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，即明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而為因應前述刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第19條乃於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即屬新刑法沒收章之特別規定，自應優先適用。
2.犯罪所用之物被告使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡張）與證人鄭堃成持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面，嗣被告並無償提供海洛因予鄭堃成施用等情，業據被告及證人鄭堃成供證在卷，已如前述，足認被告持上開行動電話與證人鄭堃成聯絡之初即有轉讓海洛因予鄭堃成之意，可認係供被告犯本件轉讓第一級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯之轉讓第一級毒品罪之主文項下宣告沒收。又該行動電話（含SIM卡張）既未扣案，爰依刑法第38條第4項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國107年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────────────┬────────┬────────┐│編│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│轉讓方式│證據│宣告刑及沒收欄││號│││││││├─┼────┼─────┼────┼────────────┼────────┼────────┤│1│104年3│新北市新莊│鄭堃成│李建忠於104年3月28日12│通訊監察譯文A14│李建忠轉讓第一級│││月2○○○區○○路85││時36分時，以所持有之門號│至A20（偵查卷第│毒品，處有期徒刑││││度C咖啡店││0000000000號行動電話撥打│34至35頁)│貳年。││││附近││鄭堃成所持用之門號097238││未扣案之門號○九││││││9395號行動電話，約定見面││00000000││││││地點，於同日15時15分、同││號行動電話壹支（││││││日時34分、同日時50分、同││含ＳＩＭ卡壹張）││││││日時53分、同日16時1分、││沒收，於全部或一││││││同日時13分時，李建忠、鄭││部不能沒收或不宜││││││堃成先後以上開行動電話連││執行沒收時，追徵││││││繫，確認彼此所在，嗣於左││其價額。││││││列時間，在左列地點，李建││││││││忠無償轉讓海洛因1小包與││││││││鄭堃成施用。│││├─┼────┼─────┼────┼────────────┼────────┼────────┤│2│104年3│新北市中和│鄭堃成│李建忠於104年3月31日11│通訊監察譯文A23│李建忠轉讓第一級│││月3○○○區○○路廟││時4分時，以其所持用之門│至A24（偵查卷第│毒品，處有期徒刑││││口││號0000000000號行動電話，│35至36頁）│貳年陸月。││││││撥打鄭堃成所持用之門號││未扣案之門號○九││││││0000000000號行動電話，約││00000000││││││定見面地點，於同日16時24││號行動電話壹支（││││││分時，李建忠、鄭堃成以上││含ＳＩＭ卡壹張）││││││開行動電話連繫，確認彼此││沒收，於全部或一││││││所在，嗣於左列時間，在左││部不能沒收或不宜││││││列地點，李建忠交付海洛因││執行沒收時，追徵││││││1小包與鄭堃成施用。││其價額。│├─┼────┼─────┼────┼────────────┼────────┼────────┤│3│104年4│新北市板橋│鄭堃成│李建忠於104年4月2日20│通訊監察譯文A25│李建忠轉讓第一級│││月○○○區○○路麥││時52分時，以其所持用之門│至A27（偵查卷第│毒品，處有期徒刑││││當勞││號0000000000號行動電話，│36頁）│貳年。││││││撥打鄭堃成所持用之門號││未扣案之門號○九││││││0000000000號行動電話，約││00000000││││││定見面地點，於同日22時2││號行動電話壹支（││││││分、同日時43分時，李建忠││含ＳＩＭ卡壹張）││││││、鄭堃成先後以上開行動電││沒收，於全部或一││││││話連繫，確認彼此所在，嗣││部不能沒收或不宜││││││於左列時間，在左列地點，││執行沒收時，追徵││││││李建忠無償轉讓海洛因1小││其價額。││││││包與鄭堃成施用。│││└─┴────┴─────┴────┴────────────┴────────┴────────┘