裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4293號刑事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4293號上訴人即被告 洪偉舜 指定辯護人 許崇賓 律師(義務辯護)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第907號，中華民國111年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第9865號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪偉舜幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號1所示之物沒收。
事實
一、洪偉舜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用，仍分別為下列行為：
(一)民國110年1月23日10時58分許， 陳翊軒 因有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，遂以通訊軟體Messenger傳送訊息與洪偉舜聯繫，洪偉舜即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，向真實姓名年籍不詳「 翁國銘 」之人(下稱「翁國銘」)以新臺幣（下同）500元，代為購得第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），遂於同日不詳時間，在桃園市○鎮區○○路000號1樓交付予陳翊軒所委任之姓名、年籍不詳成年女子（無證據證明該名女子知悉洪偉舜交付客體係第二級毒品甲基安非他命），並收受該名女子所交付代購第二級毒品甲基安非他命1包價值500元之之遊e卡遊戲點數卡，以便利、助益陳翊軒於不詳時、地施用第二級毒品甲基安非他命。
(二)110年2月1日不詳時間，陳翊軒因有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，遂以通訊軟體Messenger傳送訊息與洪偉舜聯繫，洪偉舜即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，向「翁國銘」以1,500元，代為購得第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），並於同日19時許，在桃園市○鎮區○○路000號1樓交付予陳翊軒，並收受陳翊軒所交付代購第二級毒品甲基安非他命1包之價金1,500元，以便利、助益陳翊軒於不詳時、地施用第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣於110年2月23日晚間9許，洪偉舜在桃園市○○區○○街00巷00號旁土地公廟，經警持檢察官核發之拘票拘提到案，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之3第3款規定，被告以外之人於審判中所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此規定係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以其於審判中所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力。查上訴人即被告洪偉舜(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序固爭執證人陳翊軒於警詢中證述之證據能力（見本院卷第69、161頁），惟證人陳翊軒經原審及本院傳拘無著，有送達證書、拘提報告書等在卷可憑（見原審卷二第71至73、119、135頁，本院卷第173至187頁），足見證人陳翊軒於審判中所在不明，傳喚不到，衡諸證人陳翊軒於110年2月14日、15日於警詢中陳述（見偵卷第51至53、55至58頁），均採一問一答方式，內容無何語句不順、斷章取義或無故增刪之處，末並將筆錄交付其確認無訛始簽名，佐以證人陳翊軒為上開陳述時，距離事實欄一（一）、（二）所示被告幫助施用毒品犯行之案發時間甚近，除記憶較為清晰之外，較無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受他人干預之可能，足認證人陳翊軒於警詢時之陳述自客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告幫助陳翊軒施用毒品犯罪事實存否所必要，依前揭說明，應認證人陳翊軒於警詢時就有關被告於事實欄一（一）、（二）所示時、地交付毒品予陳翊軒之證述具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第68至69、161頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第69至71、161至164頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第16
7、169、170頁），證人陳翊軒於警詢中雖證稱其係向被告購買毒品云云，惟參諸其於警詢中證稱：「（問：你是否知道洪偉舜之毒品如何而來？）洪偉舜他也是跟別人買毒品回來再轉賣給我。」等語(見偵卷第51頁反面)，堪認就被告向他人購買毒品後再交付毒品予證人陳翊軒乙節，與被告供述相符，且有被告臉書帳號封面及Messenger對話紀錄翻拍照片共3張在卷可稽（見偵卷第103至105頁），復有如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及附表二編號1所示之行動電話扣案可資佐證，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪認定。
(二)公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後於：1、110年1月23日10時58分許，陳翊軒以通訊軟體Messenger傳送訊息與被告聯繫，被告即與陳翊軒約定在桃園市○鎮區○○路000號1樓，以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予陳翊軒，陳翊軒則委由姓名、年籍均不詳之成年女子（無證據證明該名女子知悉被告與陳翊軒交易客體係第二級毒品甲基安非他命）前往上址為其付款及收受毒品，被告遂於同日不詳時間，在上址交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予該名女子，並收受該名女子所交付價值500元之遊e卡遊戲點數卡。2、110年2月1日不詳時間，陳翊軒以通訊軟體Messenger傳送訊息與洪偉舜聯繫，被告即與陳翊軒約定在桃園市○鎮區○○路000號1樓，以1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予陳翊軒，被告遂於同日19時許，在上址交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予陳翊軒，並收受陳翊軒所交付之價金1,500元，因認被告涉有販賣第二級毒品罪(2罪)云云。惟查：
1、按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。另按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。又刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯之罪論處（最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照）。受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別(109年度台上字第1089號判決參照）。
2、起訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人陳翊軒於警詢中證述及被告臉書帳號封面、Messenger對話紀錄翻拍照片為其主要論據。惟參諸被告於警詢中供稱：「（問：警方出示之Messenger對話紀錄內容【圖片編號二】，內容中對方問你【你那有500便當嗎】？你回【有】。上述對話內容為何意思？）500便當就是指第2級毒品安非他命的意思，上述對話紀錄是陳翊軒問我能不能幫他找新台幣500元之的第二級毒品安非他命的意思，我回覆他說有意思是代表可以。」、「（問：警方出示之Messenger對話紀錄內容【圖片編號二】，內容中對方問你【平東幾號】？你回【131】。上述對話內容為何意思？）我告訴他我在桃園市○鎮區○○路000號的意思。」、「（問：警方出示之Messenger對話紀錄內容【圖片編號三】，內容中對方問你【那多一張半能拿1000東東嗎，總數2500】，上述對話內容為何意思？）當時因為他有欠我錢，然後他想要還我錢然後再給我1500，要我幫他再找1000元的第二級毒品安非他命的意思。」等語(見偵卷第31頁)；於偵查中供稱：陳翊軒是我認識很久的朋友，之前我們都是一起合資購買安非他命，這次也是也是他要我提供毒品給他，【有500便當】是指安非他命500元，我要給他1500元的毒品量，陳翊軒會給我1500元作為對價…後來另次是陳翊軒的朋友要跟安非他命，我就聯絡我毒品上游，約上警詢所述的土地公廟那等語(見偵卷第31頁)；於原審及本院審理中供稱：我沒有販賣毒品給陳翊軒，是幫他向我的毒品上游「翁國銘」拿等語（見原審卷二第231頁，本院卷第167頁)，堪認被告係供稱幫陳翊軒向其毒品上游購買毒品，核與證人陳翊軒於警詢中證述其係向被告購買毒品云云不符，是本件尚難僅憑證人陳翊軒於警詢中證述，遽認被告涉有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
3、證人陳翊軒固於警詢中證述其向被告購買毒品云云(見偵卷第51至53、55至58頁），惟參諸其經原審及本院傳喚及拘提到庭作證均無著，有送達證書、拘提報告書等在卷可憑（見原審卷二第71至73、119、135頁，本院卷第173至187頁），則證人陳翊軒於法院審理中既未到庭，由被告及其辯護人經由法庭交互詰問，對其行使對質詰問權，則其警詢中證述內容，是否可採，已非無疑；又徵諸證人陳翊軒於警詢中證述內容，其顯係於警詢中就員警提示卷附被告臉書Messenger對話紀錄內容「你那有500便當嗎」、「平東幾號」、「那多一張半能拿1000東東嗎，總數2500」、「便當鮭魚的」(見偵卷第105頁)，證稱其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額及交易毒品地點等語，而就證人陳翊軒警詢中證稱被告於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命之事實，被告並不爭執，惟辯稱其係幫陳翊軒向其毒品上游購買毒品等語，則卷附被告臉書Messenger上開對話紀錄內容自屬證人陳翊軒警詢中證述之堆疊證據，尚難執為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳翊軒事實之補強證據。本件除證人陳翊軒於警詢中單一證述外，在欠缺其他補強證據情形下，自難僅憑證人陳翊軒於警詢中證述，遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳翊軒之犯行。
4、綜上所述，被告既係受有施用毒品之需陳翊軒先後委託，始代為聯繫其上游「翁國銘」並購得毒品後交付陳翊軒所委任之姓名、年籍不詳成年女子及陳翊軒，而非基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付，且查無證據足認被告在交付毒品之過程中賺取任何價差或量差，自難認被告主觀上確有販賣毒品之營利意圖。至於被告雖有向陳翊軒所委任姓名、年籍不詳成年女子收受價值500元之遊e卡遊戲點數卡及陳翊軒交付之1,500元，及先後交付甲基安非他命1包(重量不詳)予陳翊軒所委任之上開姓名、年籍不詳成年女子、陳翊軒之事實，然依卷內事證，僅足認定被告所為，係受陳翊軒單方之委託而便利、助益陳翊軒施用毒品之幫助行為，無從證明被告係立於毒品出賣人之地位販賣毒品予陳翊軒以從中牟利，或幫助藥頭「翁國銘」聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易，自亦難認被告幫助之對象係販毒藥頭「翁國銘」，而以藥頭「翁國銘」之幫助犯自居，對藥頭「翁國銘」之販毒行為給予助力，此外，亦無從認定被告係將自己之毒品轉讓予陳翊軒。公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意為之，容有誤會。
(三)從而，本案事證明確，被告幫助施用第二級毒品之犯行（2次），均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪(2罪)。其2次幫助施用前持有第二級毒品之低度行為，均為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。公訴意旨認被告所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，尚有未洽，已如前述，然本院認定之事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
(二)被告上開2次幫助施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告2次幫助施用第二級毒品犯行，均係幫助犯，均依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
(四)被告雖於偵查、原審審理中均供稱其購買第二級毒品甲基安非他命來源為「翁國銘」云云（見偵卷第150頁，原審卷二第165至167頁），然經原審分別函詢檢、警查獲情形，臺灣桃園地方檢察署回函稱：轉請桃園市政府警察局平鎮分局查明有無因被告之供述而查獲本案上手乙節，有臺灣桃園地方檢察署111年5月2日桃檢維金110偵9865字第1119049261號函1份附卷可稽（見原審卷二第189頁）；桃園市政府警察局平鎮分局則回覆稱：被告並未指證其上手，本案查無因被告供述而查獲毒品上手情事等情，有桃園市政府警察局平鎮分局111年5月5日平警分刑字第1110014583號函暨所附員警111年5月1日職務報告（見原審卷二第191至193頁）、桃園市政府警察局平鎮分局111年6月29日平警分刑字第1110015527號函暨所附員警111年6月27日職務報告等附卷可參（見原審卷二第215至217頁），足見本案並未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
三、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件不能證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳翊軒之行為，被告所涉犯行僅成立幫助施用第二級毒品罪2罪，已如前述，原審失察，認被告係涉犯販賣第二級毒品罪2罪，容有未洽。被告提起上訴，其上訴理由主張並未販賣第二級毒品犯行，僅涉犯僅幫助施用第二級毒品犯行等語，揆諸上開說明，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品案件前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按(見本院卷第39至49頁)，顯見其素行尚非良好，無視政府反毒政策及宣導，而涉犯幫助他人施用第二級毒品罪，造成個人之生命、身體健康之傷害甚鉅；考量被告於本案幫助施用毒品數量尚非巨大，及兼衡被告犯罪動機、目的，暨被告於警詢時自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、業工（見偵卷第25頁）及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並合併定其應執行有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)沒收部分：
1、扣案如附表一所示之物，依鑑定報告所示，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
2、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案本案手機1支（如附表二編號1所示），係供被告本案幫助施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業如前述，且屬於被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷二第164頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表二編號2至3所示之物，遍查全卷，難認與本案有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
3、至被告雖有向陳翊軒所委任姓名、年籍不詳成年女子收受價值500元之遊e卡遊戲點數卡及陳翊軒交付之1,500元，惟本件被告既係受陳翊軒委託，而向其毒品上游「翁國銘」代為購買毒品等情，已如前述，自係由「翁國銘」取得陳翊軒購買毒品所交付之上開財物，本件被告自未取得任何犯罪所得，而無依刑法規定犯罪所得宣告沒收(或追徵價額)之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國112年4月25日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官游士珺法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國112年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號物品名稱數量鑑定結果1白色或透明晶體3包(含3個塑膠袋，編號1-1、3-1、4-1)毛重1.5872公克（含3個塑膠袋及3張標籤重），淨重0.8984公克，取樣量0.0021公克，驗餘量0.8963公克，結果判定檢出成分甲基安非他命。（見臺北榮民總醫院110年3月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第219頁）2白色或透明晶體3包(含3個塑膠袋，編號2-1、6-1、7-1)毛重1.5870公克（含3個塑膠袋及3張標籤重），淨重0.8643公克，取樣量0.0018公克，驗餘量0.8625公克，結果判定檢出成分甲基安非他命。（見臺北榮民總醫院110年3月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第219頁）3白色或透明晶體1包(含1個塑膠袋，編號5-1)毛重2.2518公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重1.9570公克，取樣量0.0027公克，驗餘量1.9543公克，結果判定檢出成分甲基安非他命。（見臺北榮民總醫院110年3月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第221頁）附表二：
編號物品名稱數量備註1行動電話（含SIM卡）1支廠牌小米，型號：雙卡機，IMEI序號：1.000000000000000號、2.000000000000000號，含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡1張。2鬼滅之刃紅包袋7個3零錢包1個