裁判字號：臺灣高等法院95年醫上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年09月24日
裁判案由：過失傷害等
臺灣高等法院刑事判決95年度醫上易字第2號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉俊男選任辯護人劉師婷律師上列上訴人因被告過失傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第2350號，民國95年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第1158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉俊男因業務上之過失傷害人致重傷部分撤銷。
葉俊男從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、葉俊男係財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚醫院）一般外科主治醫師，為從事醫療業務之人；而 林庭 譓於民國00年0月0日生產後，因自覺左側乳房有硬塊，於同年8月9日至財團法人 恩主 公醫院（下稱 恩主公 醫院）就醫，經該院一般外科主治醫師 王偉 觸診發現其左側乳房外上部有圓形直徑2公分之腫塊，經安排進行乳房攝影檢查、乳房超音波檢查及空針抽吸細胞病理檢查，前2項檢查結果為兩側乳房多發性結節（腺體組織），無微鈣化及非特異性腋下淋巴節腫大現象，另該院病理科代理醫師 蔡建誠 （係國立臺灣大學醫學院附設醫院《下稱台大醫院》病理醫師，於恩主公醫院病理科主任 林書馨 請假期間代理職務）就空針抽吸細胞病理檢查判讀後，認係乳管癌（ductalcarcinoma），於同年8月13日提出登載判讀結果之「病理非婦科檢驗報告」， 林庭譓 於同年8月16日回診時，王偉向其說明上開檢驗結果，表示檢查結果為乳癌，但有百分之5至百分之10之機率為偽陽性，乃建議其住院進行切片檢查作最後確認，約定同年8月16日住院，然林庭譓因欲指定由該院副院長進行切片檢查手術未能如願，又對該院其他醫師信心不足，並未依約至恩主公醫院住院，而於同年8月24日持恩主公醫院之空針抽吸細胞病理檢驗「病理非婦科檢驗報告」至林口長庚醫院求診，由外科主治醫師葉俊男診察，葉俊男經問診得知林庭譓為39歲之婦女，其姑姑曾罹患乳癌，依其年齡及家族史之癌症指數高，執行觸診結果發現其左側乳房近乳頭區域有一硬化腫塊具有粗糙顆粒之邊緣，再進行乳房超音波合併都卜勒檢查結果，發現其左乳頭附近有1.8公分乘以1.4公分之硬塊，形狀及邊緣均不規則，內部強度呈微弱反應，分布不一致，具有不可壓性及不規則超音波反應，在附近有1條血管疑似惡性腫瘤，佐以林庭譓所提出恩主公醫院空針抽吸細胞病理檢驗之「病理非婦科檢驗報告」內容，乃認上開3項檢驗結果均一致指向為惡性腫瘤，依三重確定法（tripleassessm
enttest，即理學檢查之觸診、乳房超音波及空針抽吸細胞學檢查等3項診斷併行採用，如一致指向惡性，即可診斷為乳癌）診斷林庭譓罹患乳癌，而葉俊男診斷林庭譓是否罹患乳癌並決定進一步醫療作為時，應注意：㈠其明知林庭譓甫產子，而甫生產之婦女因乳房體積增大、乳房腺體組織與血管增生等原因，於執行空針抽吸細胞病理檢查時準確率較一般人為低，於採用空針抽吸細胞病理檢查之結果作為乳癌判斷之依據時，應特別了解有無此等情形；㈡該項檢查可能因執行技術之差異及乳房腫瘤之位置、深度以致影響檢驗之正確率，在該項檢查非由其所屬林口長庚醫院之醫事人員執行而無從了解原先檢查與判讀之詳細過程以資判斷結果正確率之情形下，如憑以決定進行切除乳房等無可回復性質之治療行為時，其至少應注意先為下列任一項於臨床醫療判斷及決定上必要之行為：⒈向執行上開空針抽吸細胞病理檢驗之恩主公醫院 王偉醫 師徵詢意見，以了解該項檢驗執行結果之可信度，或向恩主公醫院調取檢體玻片由林口長庚醫院病理醫師再次判讀，或自行再度執行空針抽吸細胞病理檢查，以為確認；⒉或於執行乳房切除手術前先進行冷凍切片檢查，於病灶處執行組織切片手術，取得組織檢體後由病理醫師進行冷凍切片檢驗，檢驗結果如為惡性腫瘤，則據以繼續執行，如為良性，則應向病患或其家屬告知全部檢查結果，並告以可能之情形（如癌細胞可能於執行空針抽吸細胞病理檢查時已抽出，日後仍有復發機率等）並提供適當之建議，由病患及家屬表達是否繼續執行乳房切除手術或改用其他醫療方式之意見，經討論後再決定是否仍進行乳房之切除；而依當時林庭譓之健康狀況及葉俊男與林口長庚醫院醫療服務之提供能力，並無不能為上開術前處置之情形，詎葉俊男未為上開意見徵詢、調取玻片確認、自行執行空針抽吸細胞病理檢查或冷凍切片檢查等適當之術前醫療處置，即貿然於90年8月29日11時42分許在林口長庚醫院為林庭譓左側乳房進行改良式乳房切除手術合併左側腋下淋巴豁清術，將林庭譓左側乳房組織（上方至左側鎖骨，下方至第六肋間，內側達胸骨邊緣，外側達腋下前腺）及腋下淋巴腺全部切除，而造成林庭譓身體不能恢復之重大不治之傷害，於同日14時20分許完成手術，並將上開切除之組織送病理科檢驗，惟該院病理科於同年9月1日執行「 福馬林 固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」檢驗結果，發現切除之組織僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤，而恩主公醫院病理科主任林書馨銷假返回醫院再次檢視核對林庭譓之空針抽吸細胞組織玻片，發現組織檢體為良性之泌乳管腺瘤而非惡性腫瘤，蔡建誠所為之原判讀結果有誤，乃於90年9月9日作成修正報告，至此確定林庭譓並未罹患乳癌。
二、案經林庭譓訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告矢口否認有何業務過失之事，辯稱「病理非婦科檢驗報告」誤判為乳管癌，其責任應歸於恩主公醫院一般外科之王偉醫師，因為他未在申請單上載明林女士剛生產完，此足以影響病理科判斷的臨床資訊，伊只看到報告結果，沒有看到申請單，當時伊是以問診及觸診再佐以超音波檢查，沒有上開臨床資訊，因此影響到蔡建誠醫師的判讀，蔡建誠醫師沒有看到申請單的臨床資訊，應該要退件才對，不應該冒然判斷並做正式報告，伊是信任蔡建誠醫師的報告。基於醫療專業合作觀念，伊相信王偉醫師及蔡建誠醫師為本件空針抽吸細胞病理檢查時，有依照一般病理檢驗的正當慣例及流程，然後以「病理非婦科檢驗報告」當成三重確定法的其中一重，另外二重為臨床問診、觸診及超音波檢查，伊在幫林女士開刀前，經過三重確認，均一致指向是惡性腫瘤，才決定進行乳房切除手術，並不是僅依「病理非婦科檢驗報告」即進行開刀手術云云。查：
㈠告訴人林庭譓於00年0月0日生產後因自覺左側乳房有硬塊，
於同年8月9日至恩主公醫院就診，經一般外科主治醫師王偉觸診發現其左側乳房外上部有圓形直徑2公分之腫塊，乃安排進行乳房攝影檢查、乳房超音波檢查及空針抽吸細胞病理檢查，前2項檢查結果為兩側乳房多發性結節（腺體組織），無微鈣化及非特異性腋下淋巴節腫大現象，空針抽吸細胞病理檢查經該院病理科代理醫師 蔡進誠 判讀後，認係乳管癌，於同年8月13日提出記載上開判讀結果之「病理非婦科檢驗報告」，告訴人於同年8月16日回診，王偉向其說明檢驗結果，表示為乳癌，惟有百分之5至百分之10之機率為偽陽性，乃建議住院進行切片檢查作最後確認，並約其90年8月16日住院。然告訴人因欲指定由該院副院長進行切片檢查手術未能如願，對該院其他醫師之信心不足，並未依約至恩主公醫院住院，而於90年8月24日持恩主公醫院之空針抽吸細胞病理檢驗「病理非婦科檢驗報告」至林口長庚醫院求診，由被告葉俊男診察，被告經問診得知告訴人年齡為39歲，其姑姑曾罹患乳癌，其年齡及家族史之癌症指數高；而執行觸診結果發現其左側乳房近乳頭區域有一硬化腫塊具有粗糙顆粒之邊緣；再進行乳房超音波合併都卜勒檢查結果，發現其左乳頭附近有1.8公分乘以1.4公分之硬塊，形狀及邊緣均不規則，內部強度呈微弱反應，分布亦不一致，並具有不可壓性及為不規則之超音波反應，在附近發現有1條血管，疑似惡性腫瘤；佐以告訴人提出之恩主公醫院空針抽吸細胞病理檢驗「病理非婦科檢驗報告」內容，認上開3項檢驗結果均一致指向為惡性腫瘤，據此診斷林庭譓罹患乳癌，即於90年8月29日11時42分許在林口長庚醫院為告訴人左側乳房進行改良式乳房切除手術合併左側腋下淋巴豁清術，將告訴人左側乳房組織（上方至左側鎖骨，下方至第6肋間，內側達胸骨邊緣，外側達腋下前腺）及腋下淋巴腺全部切除，於同日14時20分許完成手術，將切除之組織送病理科檢驗。惟該院病理科於同年9月1日執行「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」檢驗結果，發現切除之組織僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤。又恩主公醫院病理科主任林書馨於銷假返院後再次檢視核對告訴人之空針抽吸細胞組織玻片，發現該組織檢體為良性之泌乳管腺瘤而非惡性腫瘤，蔡建誠所為之原判讀結果有誤，乃於90年9月9日作成修正報告等事實，業據被告葉俊男自承在卷，核與告訴人之指訴，證人王偉、蔡建誠與林書馨於偵查中之供述均為相符，復有卷附出生證明書、恩主公醫院病理非婦科檢驗報告及修正後之細胞報告、恩主公醫院腹部超音波檢查報告單及放射科檢查報告、林口長庚醫院一般外科乳房超音波檢查報告單、一般外科檢查治療報告單、X光一科檢查會診及報告單、病理組織檢查報告單、告訴人於恩主公醫院及林口長庚醫院之病歷等可為佐證，上開診療及檢驗過程亦經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）檢視全部病歷及本案卷證後說明甚詳，有該會0000000號鑑定書存卷可稽（見原審卷㈡第17至31頁），堪認此部分事實為真正。
㈡ 依恩 主公醫院於90年9月9日對告訴人進行空針抽吸細胞病理
檢驗之修正報告，及林口長庚醫院就告訴人經手術切除之全部組織進行「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」檢驗結果，均認該等檢體僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤，足以認定告訴人並未罹患乳癌，有上開檢驗報告在卷可憑，並為被告葉俊男是認無訛（見原審卷㈠第192頁）。從而，被告係在告訴人客觀上並未罹患乳癌之情形下，將其良性之泌乳管腺瘤誤診為乳癌，因此切除其左側乳房與左側腋下淋巴。則本件被告是否構成過失傷害罪之關鍵，端在其切除告訴人林庭譓左側乳房與左側腋下淋巴之決定，是否有依其醫療職務應注意且能注意而未注意之過失情形，並可排除屬刑法第22條所定業務上正當行為之阻卻違法事由。
㈢被告稱其問診得知告訴人之年齡及家族病史，發現癌病指數
高，經觸診、乳房超音波檢查及恩主公醫院修正前之空針抽吸細胞病理檢驗報告內容，認檢驗結果均一致指向為惡性腫瘤，依三重確定法（tripleassessmenttest，即併行理學檢查之觸診、乳房超音波及空針抽吸細胞學檢查等3項診斷，如一致指向惡性，可診斷為乳癌）診斷告訴人林庭譓患乳癌，三重確定法經國外先進醫學報告認為準確率幾可達百分之百，遠較冷凍切片檢驗之準確率高，可作為臨床上適當且具決定性之診斷方式，無再進行冷凍切片檢查之必要；恩主公醫院係區域教學醫院，所出具之修正前空針抽吸細胞病理檢驗報告，係由專業病理醫師執行，該報告上明確記載檢驗結果為乳管癌，並無任何保留或懷疑之內容，亦無任何異常情況足以合理懷疑該報告有誤判之錯誤存在，伊本於醫療專業分科、分科信賴與合作之基礎，援引病理檢驗報告作為三重確定法之檢測項目之一，自屬法所容許之合理信賴，基於信賴原則，伊無過失可言云云，並提出國內外相關醫學報告為佐據；惟基於以下理由，認被告對告訴人為左側乳房進行改良式乳房切除手術合併左側腋下淋巴豁清術之決定，確有應注意、能注意而不注意之過失：
⒈目前醫療臨床診斷乳癌之檢驗方式包括乳房外科檢驗（即乳
房觸診）、放射科檢驗（含乳房攝影、乳房超音波、乳房電腦斷層攝影、乳房磁振造影攝影、乳房正子造影攝影）、病理科檢驗（乳房組織之病理檢查，包括由乳房外科醫師執行空針抽吸取得之乳房組織細胞檢體，或由乳房外科醫師執行粗針抽吸或切片檢查取得之乳房組織）及分子生物檢驗（抽血檢測乳癌相關基因）；以上臨床用以診斷乳癌之檢驗方式均存有偽陽性及偽陰性，其結論主要取決於相關執行醫師群之經驗、彼此間協調溝通與使用儀器本身之準確性，始能獲得正確之診斷，此經醫審會鑑定說明甚詳（參鑑定書第12頁，原審卷㈡第28頁）。是本件被告據以診斷告訴人罹患乳癌所憑之觸診、乳房超音波檢查及空針抽吸細胞病理檢驗報告等，均係現行醫學臨床所使用之診斷方式，並無疑義。
⒉又被告所使用三重確定法（tripleassessmenttest），係
併行理學檢查之觸診、乳房超音波及空針抽吸細胞學檢查等3項診斷，如一致指向為惡性，即可診斷為乳癌之診斷原則，此係目前醫學界認可之乳房診斷工具，其準確度遠高於各單項檢查，可以降低病患接受組織切片手術之比率（參醫審會之鑑定書第12至13頁，原審卷㈡第28至29頁）。參諸被告提出17篇國外醫學報告，其內容均認三重確定法準確度極高，其中部分報告並明確指出三重確定法準確度高於冷凍切片檢驗，且能兼顧診斷準確性及安全性，足以取代組織切片檢驗法，作為乳癌治療前決定性之乳癌診斷方式，並經英國國家衛生部、紐西蘭衛生部及美國奧勒岡州政府透過頒布或贊助指導規範、計劃等方式，建議臨床醫師對經由三重確定法診斷出有乳癌病灶之患者得直接進行治療，毋須再經組織切片診斷，是被告依三重確定法診斷被告為乳癌患者，於學理上並非無據，臨床上亦不乏先例。
⒊醫審會鑑定報告以部分醫學文獻雖指三重確定法之準確度極
高，然因三重確定法存有一些限制（例如觸診之臨床評斷標準缺乏完整界定，其中理學檢查所依據之檢體為細胞而非組織，增加偽陽性或偽陰性之機會），認若僅使用三重確定法檢驗而未進行切片檢驗，並不適宜確認病人罹患乳癌，目前全世界建議臨床醫師應進一步執行冷凍切片檢查，確認病患確實罹患乳癌後，再進行乳房之切除手術（參醫審會鑑定書第12至14頁，原審卷㈡第28至30頁），另林口長庚醫院針對本案召開病理組織委員會審議結果，亦作成：「空針抽吸細胞病理檢驗（cytology）要判讀乳癌（ductcarcinoma），較有疑義（正確性不高），尤其是剛生產完之婦女。」之教育性建議（見林口長庚醫院93年11月8日長庚法字第1076號函附該院臺北院區90年度第2次病理組織委員會會議紀錄）。然而：
⑴因近代醫學技術及器材不斷發展進步，使人類生命及健康得
有長足之延續及維護，由於人體仍有諸多現今科學技術所無法完全理解之奧秘，有賴醫學研究以突破現狀解決問題，且個別病患亦存有健康、體質、遺傳及心理等各方面之差異，於臨床醫學上實難以完全制式之操作準則來一體規範臨床醫師於處理各類型病症時所應採取之技術步驟，否則不無以拘泥現狀原則妨礙醫學發展之虞，亦難以因應各別病患之不同狀況，此為臨床醫學基於醫療之本質而與一般業務領域差異極大之處。又臨床醫學與病理醫學為不同之領域，前者係關於直接處理人之生命、健康等業務，後者係基於生物、化學、物理等科學基礎而對檢體樣本做一檢驗、實驗或研究之業務，非直接對病患為醫療上之處理，臨床醫師則係面臨千變萬化之人體處理，工作形態上較為動態並有立即做決斷之必要，而病理醫師僅從事檢驗、實驗及研究工作，性質上較為靜態且有充分時間進行，二者之醫學標準及應具之注意義務自有差異，病理醫學上認為錯誤診斷者，尚不得逕認為臨床醫學上必屬誤診，仍須依臨床醫學本身之標準就個案情形加以判斷。
⑵依上基準，被告採取三重確定法係目前醫學界認可之乳癌診
斷方法，其準確度遠高於各單項檢查，可降低病患接受組織切片手術之比率，既有其相當之醫學理論，且有先例可循，證人即原任林口長庚醫院住院醫師之 何東儒 亦到庭證稱該院執行乳癌患者之乳房切除手術時，並非每位醫師都會先作冷凍切片檢查等語（見原審卷㈡第111頁），足見冷凍切片檢查於醫學實務上並非絕對必要之檢查項目，則被告以三重確定法為乳癌診斷並據以決定切除治療方式之依據，其診斷方式本身尚不得認為錯誤，不能以被告未於執行乳房切除手術前未先進行冷凍切片檢查，即認有疏失。又三重確定法及冷凍切片檢查既為醫學上認可接受之乳癌診斷方式，則此二檢驗方式之準確度何者較高，即不足為判斷臨床醫師採行其一而未採行其他時，即認有過失之理由，從而審認被告就本件醫療行為有無疏失，應就本件個案在臨床醫學上所採用之診斷方法，於執行上及決定治療方式上，有無盡其注意義務而避免疏失。
⒋被告採用三重確定法診斷告訴人是否罹患乳癌，就該檢驗方
式中各單項檢查之正確執行，當有注意之義務。被告於告訴人在90年8月24日就診時，已知其甫於同年0月0日生產，此據被告 陳明 在卷，並有被告於告訴人門診病歷所載「JustdeliveryonAugustFirst」內容足稽。被告經由親自問診得知告訴人之年齡及家族病史，發現癌病指數高，再親自觸診及指示林口長庚醫院醫務人員進行乳房超音波檢查，均獲疑似惡性腫瘤之結果，然就其中三重確定法之空針抽吸細胞學檢查，被告僅以告訴人提出90年8月13日之恩主公醫院病理非婦科檢驗報告為依據，並未就此檢驗再行執行或徵詢原執行之恩主公醫院王偉醫師之意見，此為被告自承在卷。而：
⑴空針抽吸細胞檢查係由乳房外科醫師（即臨床醫師）於門診
時進行空針抽吸乳房組織細胞之採樣，取得細胞檢體後經過處理，再由病理科醫師進行細胞病理判讀，有可能因執行技術之差異及採取乳房腫瘤之位置、深度以致於影響檢驗之正確率，此據醫審會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑定書第13頁，原審卷㈡第29頁），是該項檢查之正確性既與執行人員之技術及病患之個人狀況密切相關，臨床醫師自應就該項檢查之流程與相關條件等實際狀況加以掌握，排除可能發生影響檢驗結果正確性之因素後，始能據為三重確定法中之單項檢查項目之一，據此為乳癌之診斷與治療方式之決定。
⑵甫生產婦女因乳房體積增大、乳房腺體組織與血管增生等原
因，於執行空針抽吸細胞病理檢查時準確率較一般非生產後之婦女為低，此經醫審會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑定書第13頁，原審卷㈡第29頁）。又林口長庚醫院針對本案召開病理組織委員會審議後作成之教育性建議，亦指明對甫生產後之婦女採空針抽吸細胞病理檢驗判讀乳癌正確性不高（參林口長庚醫院93年11月8日長庚法字第1076號函附該院臺北院區90年度第2次病理組織委員會會議紀錄）。另依證人王偉、林書馨於偵查中提出之醫學文獻，亦敘明由於懷孕時荷爾蒙之影響，細胞會產生形態變化，因此空針抽吸細胞檢查容易造成偽陽性之結果，不適於懷孕婦女乳癌之確定診斷（見91年度發查卷第265號卷第297至306頁、第332至354頁）。此等特殊狀況，執行判讀作業之病理醫師實無從得知，端賴與病患有實際接觸之臨床醫師提供是項資訊，故臨床醫師就此等可能對檢驗結果正確性會發生影響之資訊提供，於送交檢驗時，當負有告知病理醫師之義務。被告於83年6月畢業於臺北醫學院，84年3月23日領得醫師證書，自88年7月1日起任職林口長庚醫院一般外科主治醫師職務，領有外科專科醫師證書，有行政院衛生署91年3月12日衛署醫字第0000000000號函附被告之人事資料可稽（見91年度發查卷第265號卷第33至40頁），以其醫學方面之學經歷觀之，其對上述懷孕婦女因生理變化導致空針抽吸細胞檢查容易有偽陽性之結果乙節，當無不知之理，且其就此認知於原審審理中亦明確承認（見原審卷㈡第116頁）。則被告對當時甫生產後未滿1個月之告訴人，採用空針抽吸細胞檢查作為重要單項檢驗項目之一之三重確定法為乳癌診斷時，應就空針抽吸細胞檢查是否因上述原因而產生偽陽性結果之可能性特為注意，並採取必要之作為以避免錯誤結果之發生。
⑶本件醫療疏失係因恩主公醫院執行空針抽吸細胞檢查之病理
醫師蔡建誠錯誤判讀，致恩主公醫院出具告訴人檢驗結果為乳管癌之病理非婦科檢驗報告，此項病理判讀錯誤固不能歸責被告，然被告並非恩主公醫院所屬醫師，對該醫院執行上開空針抽吸細胞檢查之實際流程與相關條件毫無所悉（例如臨床醫師申請時有無將告訴人甫生產等可能影響檢驗正確性之事項告知病理醫師等），逕行採用憑為乳癌之診斷，於臨床醫學層面仍有未盡防止錯誤發生義務之情形。
⑷被告辯稱上開病理非婦科檢驗報告並無任何保留或懷疑之內
容，亦無任何異常情況足以合理懷疑該報告有判讀錯誤之存在，伊本於醫療上專業分科、分科信賴與合作基礎，援引該項病理檢驗報告作為三重確定法之檢測項目之一，屬於法所容許之合理信賴，基於信賴原則，伊無過失可言云云。惟信賴原則係本於危險分配之法理，與可容許之危險具有相同作用，用以限制過失犯之成立，係符合現代社會生活之實際須要。在醫療方面，由於醫學長足進步，針對不同領域之專門項目，醫師專科化乃是多年來醫學發展之趨勢，在實際醫療作為上，輒須經由不同科別之醫師共同診察、判讀或其他專門醫事技術人員之協助，始能完成診斷及治療，基於專業分工與合作之實際須要，就其他專門領域醫事人員所提供之服務，主治臨床醫師適用信賴原則而為免責，應可持肯定見解，而毋庸就其他專門領域醫事人員之錯誤負責。惟臨床醫師於請求其他專門領域醫事人員提供服務時，仍應就其臨床專業上應注意之事項為必要之資訊提供與掌握，以使其他專門領域醫事人員執行職務時得以避免因臨床所見之特殊狀況或其他因素導致錯誤之結果；於採用其他專門領域醫事人員之服務成果進一步作為診斷及治療之決定時，尤應提高上述注意之標準，以避免因此發生錯誤診斷及治療之情形。如臨床醫師怠為臨床上應盡之注意義務，驟以其他專門領域醫事人員提供之服務資為診斷及治療之決定，自不得援引信賴原則據以免責。本件被告於三重確定法中採用恩主公醫院病理非婦科檢驗報告，臨床醫師王偉並未於所開立之檢驗申請書上載明告訴人係甫生產後之足以影響診斷之病史及生理狀況，致病理醫師蔡建誠在未獲得是項資訊之情形下，誤判讀為惡性細胞之結果，此經證人蔡建誠於偵查中供陳甚明，並有告訴人於恩主公醫院之病歷可佐，依告訴人提供予被告之恩主公醫院病理非婦科檢驗報告，其上僅記載檢體數量足夠為適當之檢驗，及檢驗結果為乳管癌等內容，並無臨床醫師申請時提醒病理醫師注意該病患係甫生產後婦女之記載。則被告於臨床上問診時既已知悉告訴人係生產未滿1月之婦女，依上開恩主公醫院病理非婦科檢驗報告之記載內容，並無法得知恩主公醫院病理醫師於作成上開檢驗結論時，是否係已獲悉告訴人此項可能影響檢驗正確性之特殊身體狀況，而於判讀時將此因素納入考量所得之結果，則被告於採用此作為乳癌診斷之時，就此項可能發生錯誤之變數即有義務為適當之處理，至少應與原執行空針抽吸細胞檢體之恩主公醫院臨床醫師王偉聯繫，以了解該項檢驗執行之過程及相關條件（有無告知病理醫師告訴人係甫生產婦女之資訊），或向恩主公醫院調取檢體玻片由林口長庚醫院病理醫師再次判讀，以排除該項檢驗誤判之可能性（參證人林書馨偵查中之證述，見91年度發查卷第265號卷第277至279頁）。而此項臨床上之注意義務，不因原執行之恩主公醫院是否為教學醫院而有異，因在臨床醫學上見有可能發生錯誤判斷之因素時，臨床醫師於決定進一步治療作為時，本應確認該可能發生錯誤判斷之因素於檢驗執行過程中已全盤考量並予排除，遑論係決定性質上屬無可回復之乳房切除手術，然被告未為上述任一作為，僅憑告訴人提出之恩主公醫院病理非婦科檢驗報告為其所使用三重確定法之基礎，憑以診斷告訴人罹患乳癌，並遽為決定乳房切除治療，於臨床醫學執行層次上即有未盡其誤診防免注意義務之過咎，是被告固無須為病理醫師蔡建誠之錯誤判讀結果負責，然就其臨床醫學疏失方面，仍應負擔其疏失之責，要無援引信賴原則據以免責之餘地。
⒌被告如不為上述確認恩主公醫院檢驗結果正確性之查證，則
有義務於執行乳房切除手術前執行空針抽吸細胞檢查或切片檢查等任乙項檢查，以確認「三重確定法」三項基礎之一之「病理科檢驗」之正確性不受告訴人甫生產特殊狀況之影響：目前臨床醫療上用以診斷乳癌之檢驗方式包括乳房外科檢驗（即乳房觸診）、放射科檢驗（含乳房攝影、乳房超音波、乳房電腦斷層攝影、乳房磁振造影攝影、乳房正子造影攝影）、病理科檢驗（包括空針抽吸細胞檢查及切片檢查）與分子生物檢驗（抽血檢測乳癌相關基因），其中任一項均有偽陽性或偽陰性之機率，已如前述。三重確定法即係綜合「乳房外科檢驗」（如觸診）、「放射科檢驗」（如乳房超音波）及「病理科檢驗」（如空針抽吸細胞檢查）等三種不同性質之檢驗方式而為判斷，以防止其中任一項檢驗產生偽陽性或偽陰性而導致錯誤之乳癌診斷結果。被告就其中「病理科檢驗」之項目如欲採用病理非婦科檢驗報告，應為上述意見徵詢或調取玻片確認等處置，詳如前述。縱其不欲為上開處置，如其能自行再度執行空針抽吸細胞病理檢查，由其任職之林口長庚醫院病理醫師判讀，或於執行乳房切除手術前先進行冷凍切片檢查，則在本件告訴人事實上並未罹患乳癌之情形下，上開任一病理檢查均可獲致係惡性細胞陰性之結果，依三重確定法原則，即不會確認為乳癌，而須考慮進行其他進一步之檢驗或處置，不至於逕為決定切除告訴人乳房之治療方式，故被告在臨床所見存有可能影響空針抽吸細胞檢驗正確性事項（即告訴人係甫生產之婦女之特殊狀況），如不向恩主公醫院臨床醫師徵詢意見或調取該院之玻片確認，其有進行上列任一病理檢驗之義務，以排除三重確定法中之「病理科檢驗」項目發生錯誤之可能性。
⒍綜上，被告在知悉告訴人係甫生產婦女之情形下，於執行本
件乳房切除手術前，基於臨床醫師之職責，負有：①與原執行之恩主公醫院臨床醫師王偉聯繫，以了解該項檢驗執行之過程及相關條件（如是否有告知病理醫師告訴人甫生產之資訊）；②或向恩主公醫院調取檢體玻片由林口長庚醫院病理醫師再次判讀，以排除該項檢驗誤判之可能性；③或自行執行空針抽吸細胞檢查或切片檢查；等任一項作為之注意義務，以從臨床層面排除因告訴人特殊體質造成恩主公醫院空針抽吸細胞檢驗判讀錯誤而導致誤診為乳癌之結果。而被告如能與恩主公醫院王偉醫師聯繫徵詢意見，當可查悉事實上王偉並未將告訴人係甫生產婦女之重要資訊告知病理醫師，則其於採取上開恩主公醫院「病理非婦科檢驗報告」作為三重確定法項目之一時，自必採取保留之態度而不致遽為採用。又如其能向恩主公醫院調取檢體玻片由林口長庚醫院病理醫師再次檢驗，亦可查覺該細胞檢體實為良性而可得知原檢驗判讀有誤。另如患者所罹乳癌很小或曾執行多次空針抽吸細胞檢查，乳癌細胞於執行空針抽吸細胞檢查後，有可能因癌細胞於檢查時被抽出，於切片檢查時無法發現癌細胞，於此情形，如外科醫師於手術前與病患溝通解釋，則可據以執行乳房切除手術，此經醫審會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑定書第13頁，見原審卷㈡第29頁）。被告亦自承在所見恩主公醫院「病理非婦科檢驗報告」檢驗結果記載為陽性反應且尚未獲得事後修正報告之情形下，如於切除乳房前先執行冷凍切片檢查結果為陰性反應（即切片組織檢體內無癌細胞之發現），亦不能排除癌細係於先前執行空針抽吸細胞檢查時被抽走或執行切片手術時未採得正確病灶部位檢體之可能性，是病理上切片檢查結果雖為良性腫瘤，然於臨床上仍有惡性腫瘤之懷疑，此時會徵詢病患意見是否經繼續執行乳房切除手術等語（見原審卷㈡第117頁），此與醫審會上開鑑定意見及證人何東儒於審理中所述關於空針抽吸細胞檢查與切片檢查檢驗結果不一致之處理方式亦為相同。另告訴人於審理中亦明確表示本件如能執行冷凍切片檢查而有上開情形，其將再尋求其他醫療機構之診斷意見，不會同意逕為乳房之切除等語（見原審卷㈡第105頁），此與社會上通常之人對自己身體重要器官是否因治療之需而同意切除所持之謹慎態度並無相違，是以本件被告苟能於切除手術前先自為空針抽吸細胞檢查或冷凍切片檢查，在尚未獲得恩主公醫院之修正報告前，固未能驟認告訴人並非罹患乳癌，然在病理檢查結果為陽性反應之情形下，即不至因此即為執行乳房切除手術，可使病患在充分了解後依其意願續為乳房切除或停止手術以繼續進行其他進一步之檢驗而為確認，於本件告訴人之狀況，即得因此而確認事實上並未罹患乳癌之結果，可防止執行無謂之乳房切除手術。
⒎告訴人至林口長庚醫院就診時，雖經被告診斷為乳癌，然並
無非立即醫療處理即可能致生命、身體、健康產生嚴重而難以回復之緊急狀態，此由告訴人於90年8月24日在長庚醫院門診後，由該院預約於同年月28日住院，並於翌日始執行乳房切除手術之狀況即明，被告當時亦無其他不能正常執行臨床醫師醫療職務之情形。上述與恩主公醫院之聯繫、調取玻片確認等項目，均為單純之作業，客觀上被告並無不能執行之狀況，又空針抽吸細胞檢查之執行方式，係先由乳房外科醫師（即臨床醫師）於門診進行空針抽吸乳房組織細胞之採樣，取得檢體後經過處理，再由病理科醫師進行細胞病理之判讀（參上開醫審會鑑定書第13頁，見原審卷㈡第29頁）。
而切片檢查包括「冷凍切片檢查」及「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」，前者所需時間為30至60分鐘，後者需時2至3日（參醫審會上開鑑定書第14頁，見原審卷㈡第30頁）。以被告對告訴人於進行乳房切除手術之前，仍有充分之時間可為上述空針抽吸細胞檢查、冷凍切片檢查等作為，甚至「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」，並無不能執行該等檢查之情形，依被告所受醫學專業教育及醫療執業經驗，其主觀上亦無不能為上開注意之狀況，詎被告疏於注意及此，已知告訴人係甫生產之婦女，有可能因此特殊體質影響空針抽吸細胞檢查之正確性，且告訴人提出之「病理非婦科檢驗報告」係恩主公醫院所製作，非由自己或其任職林口長庚醫院之醫事人員所為，竟未與原執行之恩主公醫院臨床醫師王偉聯繫，了解該項檢驗執行之過程及相關條件，或向恩主公醫院調取檢體玻片由林口長庚醫院病理醫師再次判讀，以排除該項檢驗誤判之可能性，或自行執行空針抽吸細胞檢查或切片檢查等任一項可從臨床執行上排除誤診之作為，逕以恩主公醫院出具之「病理非婦科檢驗報告」為「三重確定法」項目之一，而資以診斷告訴人係罹乳癌，被告有應注意、能注意而不注意之過失，實甚顯然，其因此驟將告訴人左側乳房切除及腋下淋巴腺全部切除，就是項傷害之造成具有相當因果關係乙節，亦足認定；再女性乳房具哺乳之重要功能，且為女性之第二性徵，對女性生理、心理健康與婚姻生活等具有重大影響，而淋巴腺屬人體內免疫功能之重要腺體，被告因過失而誤將告訴人並未罹患乳癌之乳房組織及淋巴腺切除，造成告訴人之上開重要器官損害，顯係身體上之重大傷害，且屬無可回復，其傷害核屬刑法第10條第4項第6款所定其他於身體有重大不治之重傷。被告因過失致錯誤診斷，使告訴人受不必要之切除手術並造成重傷害，其此項醫療行為即非業務上之正當行為，具有違法性，並無刑法第22條所定阻卻違法事由之存在。
㈣本件再送醫審會鑑定，鑑定報告指出國內外醫師欲確認病人
是否罹患乳癌，依照醫療常規均會由病人之病灶處執行組織切片手術或粗針穿刺後取得組織檢體再由病理科醫師進行病理切片檢驗（含「冷凍切片」或「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片」），並非只有冷凍切片一項檢驗，足以證明執行「冷凍切片檢查」以確認病人罹患乳癌，係全世界臨床醫師之共識。若病理醫師已將病人足以影響診斷之生理狀況納入考量，「空針抽吸細胞病理檢驗」可以做為對甫生產後之婦女檢驗乳房腫瘤之診斷方式，但是不足以確認該婦女罹患乳癌。而於90年8月13日由病理科蔡建誠醫師提出之病理非婦科檢驗報告：「乳管癌，足夠詮釋（ductalcarcinoma,adequ
ateforinterpretation）」，表示細胞檢體足夠，當時檢驗報告並無其他懷疑或保留之記載，臨床醫師依據該報告記載，會認為該（病理）醫師係在符合醫療常規之情形下作成該檢驗報告。依現行醫師執業常規，B醫院臨床醫師無義務和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫，以確認檢驗過程或檢驗結果之可信度。依現行醫師執業常現，B醫院臨床醫師無義務向A醫院調取檢體玻片再供判讀，無義務重新執行A醫院已執行之檢驗，大部分B醫院除自身之診斷外，會兼採A醫院之檢驗報告作為判斷病情之依據，有衛生署99年7月29日衛署醫字第0000000000號函所附醫審會第0000000號鑑定書（參醫審會鑑定書第6至8頁，見本院卷第215反面至第217頁）。是就醫事專業分工及執業常規，B醫院之臨床醫師雖無義務和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫，以確認檢驗過程或檢驗結果之可信度，或另向A醫院調取檢體玻片再供判讀或重新執行A醫院己執行檢驗，惟就本件而言，被告已知告訴人係甫生產未滿1個月之婦女，甚有可能因該檢體之特殊體質影響空針抽吸細胞檢查之正確性，且依告訴人提出之「病理非婦科檢驗報告」上僅簡單記載檢體數量足夠為適當之檢驗及檢驗結果為乳管癌等內容，並無記載臨床醫師註記該病患係甫生產後之婦女等足以影響判讀結果之客觀情況，則被告於判讀病理非婦科檢驗報告並採用此作為乳癌判斷時，就此項可能有誤之變數，應納入考量，有義務為適當之處理，即應與原執行空針抽吸細胞檢體之恩主公醫院臨床醫師王偉聯繫以了解該項檢驗執行之過程及相關條件，此與一般檢驗報告之病患並非甫生產後之單純婦女應有不同之處置方式；再鑑定報告亦認：「以『三重確定法』診斷乳癌時，如以其中空針抽吸細胞病理檢查並非由據以判斷罹患乳癌並執行切除手術之醫院所為，而係由其他醫院執行，再由病患持該檢驗報告前來求診，該院逕以此項目非自為之檢驗結果資為『三重確定法』判斷項目之一，而據以判斷為乳癌，是否適當？有無該院再自行執行該向檢驗項目之必要？該項檢驗之準確度，是否會因各醫院執行人員之抽吸技術、保存與處理方式及判讀能力等條件不同而有差異？」，經醫審會鑑定意見覆以：「⒈不適當：『三重確定法』之3項診斷均一致指向惡性之情形時（既使空針抽吸細胞病理檢驗報告是其他醫院執行），可高度懷疑病人有乳癌的機會，但臨床醫師接著應建議病人接受組織切片手術檢查（或於安排乳房切除手術之同時，先進行局部病灶切除），取得病灶組織後交由病理科醫師進行「冷凍切片檢驗」，等待判斷為惡性組織後，才可進行乳房切除手術與腋下淋巴擴清術。⒉至於該院是否須再自行執行該項檢驗項目，可由該院臨床醫師自行判斷。⒊該項檢驗（空針抽吸細胞病理檢驗）之準確度不僅會因不同醫院而有所差異，連同醫院也會因不同執行人員之抽吸技術、保存與處理方式及判讀能力等條件不同，有所差別。」（見同上第0000000號鑑定書，本院卷第221至223頁反面），足見空針抽吸細胞病理檢驗指向為惡性時，雖該臨床醫師可自行判斷是否再次執行該項檢驗項目，惟因被告已知告訴人係甫生產後之婦女，為特殊情況，有可能因其甫生產後之特殊體質，影響空針抽吸細胞檢查之正確性，被告自有注意義務先行聯繫恩主公醫院醫師王偉以了解該項檢驗執行之過程及相關條件，或再行執該項檢驗項目，以排除誤診之可能，否則欲確認病人是否罹患乳癌，仍須由病人之病灶處執行組織切片手術，取得組織檢體再由病理科醫師進行病理切片檢驗，才足以確認，被告卻捨此不為，而以非自為之空針抽吸細胞病理檢驗結果資為『三重確定法』判斷項目之一，據以判斷告訴人罹患乳癌，難認其並無過失；另被告雖提出多篇醫學文獻，但部分報告並沒有證明國外以「三重確定法」而可取代「冷凍切片檢查」（參上開醫審會鑑定書第9頁，見本院卷第217頁），是被告就此抗辯，亦不可採。㈤一般通案上就乳癌診斷於獲得「三重確定法」之肯定結果後
，是否仍以先進行冷凍切片檢查為必要，此固非於本案認定犯罪事實之範圍所應探討。惟醫師於診療之時，基於醫學專業雖有相當程度之裁量權限，然病患向醫師求診並非使醫師取得醫療方式絕對之決定權，蓋人之生命、身體為個人存在之基礎，對個人而言，具有無法衡量之最高價值，於醫療過程中個人對自己身體健康之處理方式，應當有自我決定之權，茍非存在不即時處理，將對生命、身體、健康產生立刻明顯重大危害之狀況，醫師應向病患詳為說明診斷過程、結果及各種治療方式之利弊得失，基於專業上之判斷提出治療方式之建議，使病患得在獲得充分資訊得為足夠之利害判斷情形下，依其個人自主意願選擇及表達所欲採取之治療方式，再由醫師與病患就此充分討論之後，決定採行之治療方式。此項病患參與及自我決定之權，並應為受法律保障之權利，而為臨床醫師執行醫療業務時所應盡之注意義務。三重確定法雖為醫學界認可之乳癌診斷方式，其準確度遠高於各單項檢查，可以降低病患接受組織切片手術之比率，然目前乳癌治療之方式，除乳房切除手術（包括改良式乳房切除手術及乳房保留切除手術）外，尚有化學治療、放射治療、 賀爾蒙 治療及免疫治療等方式，此經醫審會鑑定說明在卷（見原審卷㈡第30頁）。又醫審會之鑑定意見認以三重確定法診斷為乳癌後，仍應執行冷凍切片檢查以資確認，另林口長庚醫院針對本案召開病理組織委員會審議結果，亦作成空針抽吸細胞病理檢驗要判讀乳癌因正確性不高，較有疑義之教育性建議，已如前述。證人林書馨、蔡建誠於偵查中亦均證稱空針抽吸細胞病理檢驗係以細胞為檢驗對象，僅為初步判斷，如欲以此認定為乳癌並執行乳房切除手術，尚應於手術前進行正確性較空針抽吸細胞病理檢驗為高之冷凍切片檢驗以資確定等語（見91年度發查卷第265號卷第277至279頁、第418頁反面至第419頁）。證人王偉於告訴人門診時，於執行觸診、乳房超音波及空針抽吸細胞病理檢驗後，亦向告訴人表示雖空針抽吸細胞病理檢驗結果為乳癌，但有百分之5至百分之10是偽陽性，建議告訴人住院進行切片檢查，此經告訴人與證人王偉均供述一致在卷（見91年度發查卷第265號卷第18頁反面、第311頁正、反面）。綜上各端，可見目前於乳癌治療上，在執行乳房切除手術前先進行冷凍切片檢查，於向來醫學實務上確有相當程度之採行比率及依據，有鑑於乳房切除對於病患生理、心理及日後生活之重大影響，就此等治療方式之採行應較一般治療方式更為謹慎，並保障病患對醫療方式之參與及自我決定之權利，應認於一般病患縱經「三重確定法」認定為乳癌，臨床醫師仍應向病患充分說明依三重確定法診斷之理論與全部檢查結果，並說明三重確定法與冷凍切片檢驗法之內容，徵詢病患是否同意逕依三重確定法之診斷結果進行乳房切除手術，而不再執行切片檢查，並提供適當之建議，俾使不具醫學專業知識之病患得有機會在獲得充分醫療資訊之情形下，依其個人判斷表達是否同意於此情形下直接為進行乳房之切除、再為其他檢查或改用其他醫療方式之意見。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告有事實欄所載之犯行，堪為認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告葉俊男擔任林口長庚醫院之一般外科主治醫師，為從事
醫療業務之人員。又乳房具哺乳之重要功能，且係女性第二性徵，於女性之生理、心理健康與婚姻生活等均具有重大影響，另淋巴腺亦屬人體職司免疫功能之重要腺體，將乳房組織及淋巴腺切除，顯為身體之重大傷害，且屬無可回復，其傷害核屬刑法第10條第4項第6款所定其他於身體有重大不治之重傷。被告因執行醫療業務上之過失，未能正確診斷，切除事實上並未罹患乳癌之告訴人乳房與淋巴腺，係犯刑法第284條第2項後段因業務上之過失傷害人致重傷罪。
㈡查被告葉俊男行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7
月1日施行，刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法。（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）經查：
⒈被告行為時，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且
依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條規定，即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第284條第2項後段之因業務過失傷害人致重傷罪有罰金刑之處罰，且自24年7月1日公布施行後，即未再修正，是依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍，相較於修正前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰為提高標準條例之結果應提高10倍者換算，對被告而言，並無有利與否之情形（新臺幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍）。
⒉刑法第284條第2項後段之業務過失傷害人致重傷罪，法定刑
處3年以下有期徒刑、拘役或2,000元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。
惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
⒊被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算一日，是本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣300元至900元折算為一日。
惟被告行為後新法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就前對被告宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
⒋依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，被
告於96年4月24日以前所犯本件刑法第284條第2項後段之罪，合於減刑規定，應依法減其宣告刑2分之1。
三、無罪部分：㈠公訴意旨尚以：被告葉俊男於90年8月29日在林口長庚醫院
為告訴人林庭譓進行左側乳房及淋巴切除手術，該切除之乳房經林口長庚醫院病理科醫師於隔日檢驗確認並未罹患乳癌，僅係疑似泌乳管腺瘤之情形，被告於90年9月10日告訴人林庭譓第1次回診時已知悉告訴人並非罹患乳癌，為掩飾自己之過失，於告訴人90年9月24日門診時要求開立診斷證明書以便向保險公司請領癌症給付時，竟在其所開立之診斷證明書中，登載告訴人林庭譓係「左側乳癌」之不實事項，致生損害於保險公司等情，因認被告就此亦涉犯刑法第215條之業務登載不實罪嫌。公訴人認被告涉犯上開偽造文書罪嫌，係以被告坦承於告訴人林庭譓第1次回診即90年9月10日時即已得知林庭譓並非罹患乳癌，仍於90年9月24日告訴人要求開立診斷證書以便請領保險金時，於其製作之診斷證明書上載明左側乳癌之供述，並有被告開立之長庚醫院診斷證明書、恩主公醫院及長林口庚醫院之病歷等可為佐證，為其論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦有最高法院52年度台上字第1300號判例可資參照，再刑法第215條之業務登載不實罪，係以從事業務之人「明知」為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，為其犯罪構成要件，茍其主觀上就所登載客觀上為不實之事項，並未達明知之程度，即不能以該罪相繩。
㈢訊之被告堅詞否認有何偽造文書犯行，辯稱 伊開 立診斷證明
書時，固知悉告訴人遭切除之乳房組織經林口長庚醫院病理單位進行切片檢驗結果係泌乳管腺瘤而無惡性腫瘤，惟當時伊尚不知恩主公醫院原先之空針抽吸細胞檢驗判讀係錯誤而有作成良性結果之修正報告，伊不能排除上開切片檢查結果係因癌細胞於先前恩主公醫院執行空針抽吸細胞檢查時已被抽走所致，於此情形下，臨床醫學上仍可為乳癌之診斷，是以該診斷證明書並無登載不實之情事等語。
㈣經查：依恩主公醫院於90年9月9日修正對告訴人所進行空針
抽吸細胞病理檢驗之修正報告，及林口長庚醫院就告訴人經手術切除之全部組織進行「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片檢驗法」檢驗結果，均認該等檢體僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤，可見告訴人事實上並未罹患乳癌，有上開檢驗報告在卷可憑，並為被告所是認（見原審卷㈠第191頁），則上開診斷證明書所載診斷結果為「左側乳癌」之內容，客觀上固與事實不符，惟如患者所罹患之乳癌很小或曾執行多次空針抽吸細胞檢查，乳癌細胞於執行空針抽吸細胞檢查後，有可能因癌細胞於檢查時被抽出，而於切片檢查時無法發現癌細胞，於此情形，如外科醫師於手術前與病患溝通解釋，則可據以執行乳房切除手術，此經醫審會鑑定說明在卷（參上開醫審會鑑定書第13頁，見原審卷㈡第29頁）。故被告雖於90年9月10日林庭譓門診時已得知林口長庚醫院就林庭譓經切除之乳房組織切片檢查結果並非乳癌，惟依上開說明，仍不能排除告訴人林庭譓患有乳癌之可能性，於此情形下，在診斷證明書上為乳癌診斷之記載，即無明知為不實事項而仍予登載之可言，故被告是否成立業務登載不實文書罪之關鍵，端在其於開立診斷證明書時，已否知悉恩主公醫院原先空針抽吸細胞檢驗判讀錯誤，並已作成良性結果修正報告之事實。告訴人林庭譓雖堅指其於90年9月20日前往恩主公醫院就診時，由該院王偉醫告知先前空針抽吸細胞檢驗結果有誤而應為良性腫瘤，其於同年9月21日前往林口長庚醫院就診時，已將王偉醫師所述上開情形告知被告云云，惟證人王偉於偵查中明確證稱並未將上開修正報告結果以書面方式通知告訴人，僅於90年10月間告訴人要求開立診斷證明書時以口頭方式告知，此與告訴人所稱係於90年9月20日得知之指訴不同，依卷附恩主公醫院林庭譓之病歷資料所示，告訴人於90年8月16日掛號一般外科由王偉醫師診療後，至同年10月5日始再次掛號王偉醫師門診，此則與證人王偉上開證述合致，則告訴人此項不利被告之供述即存有瑕疵，且告訴人此部分所述並無任何事證可為佐據，其所述之事是否確與事實相符，要難遽行採認。縱告訴人確於90年9月20日至恩主公醫院掛號王偉之門診，惟依告訴人偵查中之供述，當時王偉僅係告以「可能不是惡性」等語（見91年度發查卷第265號卷第4頁反面、第20頁），其語意內容並非明指原檢驗報告確為良性結果，則即使告訴人確於90年9月21日門診時向被告為上開轉述，在僅有告訴人此等語意不明之陳述，復缺乏書面資料佐據之情形下，被告依告訴人先前所提出之修正前「病理非婦科檢驗報告」之內容，判斷不排除告訴人係於空針抽吸細胞檢查時乳癌細胞被抽走之可能性，據此應告訴人之要求開立診斷證明書，並為乳癌診斷之記載，要無明知為不實事項而仍予登載之情形，此與刑法上業務登載不實文書罪之構成要件顯然有間。此外，復查無其他積極事證可認被告確有此等犯行，此部分證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，依前開說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，應依法為其無罪之諭知。
四、原審認被告葉俊男因業務過失傷害人致重傷部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公佈，於同月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，被告上開犯行係於96年4月24日以前所犯，應依該條例規定減刑之，原判決未及審酌適用，尚有未合，又被告為專業之醫療人員，未為上開意見徵詢、調取玻片確認、自行執行空針抽吸細胞病理檢查或冷凍切片檢查等適當之術前醫療處置，貿然於90年8月29日為告訴人林庭譓進行左側乳房改良式乳房切除手術合併左側腋下淋巴豁清術，將林庭譓之左側乳房組織（上方至左側鎖骨，下方至第六肋間，內側達胸骨邊緣，外側達腋下前腺）及腋下淋巴腺全部切除，事後證實告訴人林庭譓並未罹患乳癌，因而造成身為女性之告訴人極大之痛苦，且告訴人稱被告迄今仍未與其達成和解賠償損害，檢察官就此上訴指稱：被告為專業醫療人員，本案並無醫療急迫性，無立即開刀之必要，被告應先確認是否為乳癌之情形，才可做開刀手術，因被告之疏失造成告訴人受到重傷害之結果，且被告迄未與告訴人達成和解，原判決量刑顯然過輕，請撤銷原判決就重傷害部分從重量刑等語，尚非無理由，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告並無犯罪紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，並有正當職業，素行良好，學歷為醫學院畢業，具良好智識能力，其固係基於醫療目的而為本件切除行為，且所憑據之診斷方式亦非無據，然於診斷時未能斟酌本件告訴人係甫生產後婦女之特殊情況，盡其臨床醫療上之注意義務，逕自採用其他醫院之檢驗結果，因該檢驗結果錯誤致其依三重確定法所為之診斷亦為有誤，竟將事實上並未罹患乳癌之告訴人乳房與淋巴腺切除，有違病患對其謹慎執行醫療職務之信賴與期待，並造成告訴人極大之痛苦，自應受到非難，然手術醫療本質上即屬傷害他人之行為，立法者因其對人體健康維護之正當目的，乃排除其違法性而不認係應刑罰之行為，且人體存有現今醫療技術上無法完全掌握之狀況，於執行醫療業務上輒易因極小差失而生不能預期之結果，此與一般領域之業務過失傷害情形有間，且為期醫學技術發展，亦有賴突破現狀之研究與作法，於部分領域內難以固定制式之步驟準則加以硬性規範，否則不無因拘泥現狀而妨礙醫學發展之虞，斟酌此項醫療業務特性，茍非明顯不當之重大疏失，於醫療過失之類型，在法律上並未將此排除於刑法規範之情形下，刑罰之規範功能應係著重於對其未盡注意義務之警惕，並非嚴懲重罰，其責任應以得使被害人獲實質彌補之民事責任為主，以避免造成醫療從業人員因畏懼刑罰效果而形成過重之心理負擔，以致執行業務時採取退縮保守作法，不利於維護國民健康之目的，故參酌被告迄今仍未與告訴人達成民事和解等犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之標準。又中華民國犯罪減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16日施行，被告所犯上開業務過失傷害人致重傷罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條例，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金折算標準。又原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指偽造文書之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴稱：長庚醫院已經檢驗出告訴人並非罹患乳癌，被告卻仍開立診斷證明書登載告訴人罹患乳癌，被告確有業務上登記不實事項之偽造文書犯行等語，惟綜觀卷附現存資料，公訴人所提出之證據尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而為真實之程度，無從使法院確認被告確有公訴人所指此部分偽造文書之犯行，是公訴人提起上訴，未有其他積極證據供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決此部分為不當，應認其此部分之上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第284條第2項後段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年9月24日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國99年9月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。