裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決九十三年度訴字第三八號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丙○○被告庚○○共同指定辯護人 王如 后律師右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六二六五號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以：緣被告甲○○、乙○○、丙○○及庚○○四人與告訴人戊○○、己○○、辛○○及壬○○四人均係在桃園縣復興鄉華陵村十一鄰一八九號前，販售水蜜桃之攤商，於民國九十二年七月五日（起訴書誤植為同年五月九日）九時十五分許，被告甲○○因販售水蜜桃事宜與告訴人壬○○等四人發生齟齬，被告甲○○乃通知被告乙○○、丙○○及庚○○三人前來後，四人明知頭部為人身之要害，以開山刀、鋸子及空玻璃瓶朝人頭部砍殺足以戕害他人生命，四人乃不顧及此，竟共同基於戕害他人生命之不確定犯意聯絡，與行為分擔，由被告甲○○及被告庚○○分持開山刀及鋸子砍告訴人壬○○之頭部砍去，幸經告訴人壬○○以手擋架，始倖免於難，然其左、右前額、右前臂、左上前臂、右下肢腿部及左下肢腿部等處受有瘀傷及刮傷等傷害，被告甲○○等人旋接續前揭犯意，以開山刀、鋸子、維士比空瓶砍殺告訴人戊○○、己○○、辛○○三人頭部等處、並致告訴人戊○○、己○○、辛○○三人之右顳耳部及右橈咼、右外展肌、頭部、兩手等處，受有斷裂及瘀傷等傷害，而被告丙○○則於被告甲○○三人砍殺壬○○等人時，在旁高喊「要殺就給他死」，而戊○○、己○○、辛○○三人，亦因送醫急救，始幸免於難，因認被告甲○○、乙○○、丙○○及庚○○等四人涉有刑法第二百二十七條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可著藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院十八年上字第一三０九號判例及五十一年台上字第一三一號判決意旨參照）。至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手當時及其後之情形、所用凶器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，惟不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
三、本件公訴人指被告甲○○、乙○○、丙○○及庚○○等四人涉有前開殺人罪嫌，其理由無非係以，告訴人四人及證人丁○○於警訊及偵查中指陳甚詳，並有診斷證明書四紙及照片在卷可稽，而頭部為人身之要害，以開山刀及鋸子朝人頭部砍殺足以戕害他人生命，為吾人所週知之事實，被告等四人不顧及此，僅因細故即持開山刀、鋸子及空維士比瓶砍剌人之頭部，並高喊「要殺就給他死」，足見被告四人有殺人之不確定故意云云，資為論據。訊據被告甲○○、乙○○、丙○○及庚○○均坦承因販售水蜜桃事宜與告訴人壬○○等四人發生爭執進而互毆等情不諱，丙○○並坦承有拿維士比酒瓶毆打告訴人壬○○，被告乙○○並坦承為阻止告訴人毆打伊父親即被告丙○○，有拿地上的棍子毆打告訴人辛○○之事實。惟均堅決否認有何殺人未遂犯行，均辯稱：並未持開山刀、鋸子殺害告訴人，僅因在上址與告訴人戊○○、己○○、辛○○及壬○○販售水密桃事宜發生爭執，而與告訴人四人發生互毆，並未具有殺人故意等語。
四、經查：㈠證人即被害人辛○○於本院審理時證稱：「（檢察官問七月五日早上發生什麼事
情？）當天早上九點多的時候， 麻豆 客人買完水蜜桃剛離開，被告甲○○過來跟我說客人說他的李子不好吃，他以為是我跟客人講的，他過來質問我，我跟他說根本沒有這回事，我說我沒有說，可能是因為我們攤位生意很好，當天擺了兩小時就賣了兩萬多元，我以為是同行相忌，‧‧‧」（見本院九十三年三月十七日審理筆錄第二四頁）等語，而被告甲○○則於本院同日審理時供稱：「是因為壬○○兒子辛○○在隔壁攤位，向客人說我的攤位水果太大不能吃，要放隔夜才可以，我聽了很生氣，但沒有說話，等客人走了之後，我問辛○○剛剛為什麼說我賣的水果不能吃，他就很大聲對我說『你是不是不爽，現在要怎麼樣』我就找辛○○出來單挑，壬○○聽到就過來跟我說『來跟我單挑』，我說『你年紀太大，打贏你也會被人家笑』，壬○○就說『不然你可以叫你爸爸出來』，我就打電話叫我爸爸過來，‧‧‧」（見本院同上審理筆錄第十三頁）等語，可知雙方平時並無仇隙，本件傷害之起因乃偶因被告甲○○與告訴人辛○○於上開時、地擺攤販賣水蜜桃，與客人間一些誤會所引起，顯見被告甲○○等人於行為時當不具有殺人之動機。
㈡按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基
礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（參照最高法院六十一年台上字第三０九九號判例意旨）。查告訴人壬○○、己○○、辛○○及證人丁○○雖於警訊、偵訊及本院審理時指被告甲○○、被告庚○○係分持開山刀及鋸子砍殺云云。惟查，本案並無告訴人所指之開山刀、鋸子等兇器扣案，且證人即案發後接獲通報即前往案發現場處理之警員 賴威旭 於本院審理時證稱，現場只有查獲維士比酒瓶及破掉的竹竿等語（見本院九十三年三月十七日第三九頁），並有起訴後台灣桃園地方法院檢察署檢送桃園縣警察局大溪分局刑事案件報告書內附扣押之竹片、木棍及維士比空瓶，此有台灣桃園地方法院檢察署九十三年五月六日函附上開刑事案件報告書及扣押物品清單附卷可稽（附本院卷）。另由證人即告訴人己○○之妻 簡碧如 於案發警員到現場處理時拍攝之現場相片（見九十二年度核退字第七三０號偵查卷第十五至十九頁），亦未拍攝到告訴人所指被告甲○○、庚○○等人所持之開山刀及鋸子，且承辦警員案發後九十二年九月二十日至被告丙○○、甲○○等人住處搜索亦未扣得告訴人壬○○、辛○○等人所述之開山刀及鋸子等情，有桃園縣政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄及無扣押物品證明書各一紙附卷可稽（見九十二年度偵字第一六二六五號偵查卷第三至四頁），是尚無積極證據證明被告甲○○等人於案發當時係持開山刀及鋸子砍殺告訴人壬○○等人。
㈢而告訴人壬○○受被告甲○○毆打頭面部受有左顳及耳上深撕裂傷約七公分肌肉
血管斷裂出血、頭部外傷縫合八針、左胸淺裂傷約七公分、左肩淺裂傷約八公分、左背部淺裂傷約十九公分外，其餘均係四肢所受傷害，致傷之原因及兇器之種類為鈍器及銳器傷；告訴人己○○則受有右橈骨骨折、右外展拇指肌斷裂、右橈側伸腕長肌斷裂之傷害，致傷之原因及兇器之種類不詳；告訴人辛○○則受有頭部外傷、左眉臉頰棍傷、左顳頂部瘀傷之傷害、兩手瘀傷、左肩表淺裂傷二公分、左頸多處淺裂傷各約九公分、七公分、四公分、左腰撕裂傷約五‧五公分，致傷之原因及兇器之種類為鈍器及銳器傷；告訴人戊○○則受有右顳耳部棍傷瘀血腫三×三公分，頭部外傷，致傷之原因及兇器之種類為棍傷等情，此有羅東博愛醫院驗傷診斷書四紙附卷可稽（見九十二年度偵字第一六二六五號偵查卷第四四至四七頁），雖告訴人壬○○等人受有上開傷害，惟依告訴人壬○○、己○○、辛○○、戊○○等人所受傷害之情形及受傷部位觀之，雖或有頭部外傷，但大都為淺裂傷之傷害，顯見被告等人下手時尚留有餘地，並無致人於死之犯意。再參以案發後警察接獲通報到現場處理後，由告訴人辛○○駕駛自小客車至桃園縣復興鄉下巴陵診所注射破傷風疫苗後，再開車二小時載告訴人壬○○、己○○等人至宜蘭縣羅東博愛醫院急診就醫，而告訴人壬○○等入院急診時間為案發當日下午十三時十五分開始，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院九十三年三月五日（九三）羅博醫字第０三００五一號函檢送告訴人壬○○等人之病歷影本附卷可按，已距被告甲○○毆打告訴人案發時間同日上午九時十五分許有四小時，足見告訴人壬○○等人所受上開之傷害並未危及其生命，亦非重大不治或難治之傷害。倘被告果真有殺人之意思，並持開山刀及鋸子朝告訴人壬○○等人頭部砍殺，告訴人實不可能僅受有上開傷害，而告訴人辛○○開車二小時以上至宜蘭縣羅東博愛醫院急診，告訴人壬○○早已因失血過多死亡，由此亦足以證明被告甲○○等人所述僅持維士比酒瓶、棍子等物毆打之辯解，尚堪採信。又被告甲○○持維士比酒瓶毆傷告訴人壬○○，致告訴人流血滿地，毆打告訴人己○○右手，致告訴人己○○受有上開骨折之傷害，被告等打架就停止等情，業據證人即被害人己○○、辛○○於本院審理時證述明確（見本院九十三年三月十七日審理筆錄第十七頁、第二八頁），足見被告甲○○等人見告訴人壬○○、己○○無力反抗後隨即停止毆打告訴人之行為，衡之常情，倘被告果有殺害告訴人之主觀犯意，自無於告訴人壬○○、己○○無力反抗後，即停止對告訴人之殺害行為，並由告訴人辛○○立即駕車搭載其他告訴人壬○○、己○○等人就醫。是被告甲○○如有殺人之犯意，曷克如此？又因告訴人所受之傷害皆未在人體重要部位，若被告等有意殺人，當可刺向告訴人身體重要部位，或多次刺向身體相同重要部位，豈可能刺向其他四肢、左肩等非重要部位？告訴人等所受之傷害，應係雙方發生爭執於混亂中互毆所致。是綜上所述，被告甲○○等人於下手之際應無殺人之犯意。
㈣再查本件係於九十二年七月五日上午九時十五分許發生，該日適逢桃園縣政府舉
辦「水蜜桃之夜」的活動，通往桃園縣○○鄉○道路上擠滿上山之車輛，沿途均有警察在場指揮疏導交通等情，業據被告甲○○等及告訴人壬○○等人供述明確，而本件雙方之衝突出於意外，被告自不可能預藏開山刀、鋸子。況且若發生告訴人指訴被告等人持開山刀、鋸子砍殺之情節，在場之警員豈會坐視不理？豈會不依法逮捕被告甲○○等人及扣押被告行兇之開山刀等凶器。足以證明告訴人壬○○等指被告甲○○等人持開山刀及鋸子行兇一節，要屬誇大之詞，委無足採。另證人丁○○案發當日，與告訴人壬○○朋友關係，至告訴人壬○○擺設販賣水蜜桃攤位幫忙一節，業據證人丁○○證述在卷，據被告甲○○、丙○○供述，證人丁○○當時亦有參與互毆，證人丁○○又為告訴人壬○○之友人，難免偏頗，故尚難僅憑證人丁○○之證詞，遽為被告甲○○等人不利之認定。又告訴人壬○○等及證人丁○○指被告丙○○高喊「要殺就給他死」，足見被告四人有殺人之不確定故意云云，惟僅有告訴人壬○○及告訴人友人丁○○一方之說詞，尚難遽信，又告訴人壬○○等所受上開傷害，應非開山刀所致，且依告訴人所受之傷勢及受傷部位觀之，堪認被告應無殺人之故意，業如前述，是被告丙○○縱然有口出「要殺就給他死」一語亦應係雙方互毆時，被告丙○○一時氣憤之詞，尚不能因此推論被告丙○○等人有殺人之犯意。
㈤再被告丙○○等人與告訴人壬○○發生爭執後，被告丙○○受有雙側頭頂部鈍傷
、左肩、右腕挫傷瘀腫之傷害，被告甲○○受有背部、左胸、左上臂挫傷紅腫、右手拇指側淺裂傷二公分，被告 李元慶 受有左前額頭皮處瘀青、左肩後方傷痕、背部右側上方傷痕、背部左側下方刮傷之傷害，被告庚○○則受有左前額瘀青、右前臂紅腫約七×五公分、左上臂刮痕七公分、右前胸皮膚紅腫、右下肢刮痕三公分、左下肢紅腫五×三公分之傷害，則有杏和醫院診斷證明書、行政院衛生署宜蘭醫院驗傷診斷書各二紙附卷可稽（見九十二年度偵字第一六二六五號偵查卷第三九至四二頁），顯見被告甲○○與告訴人辛○○於上開時、地擺攤販賣水蜜桃，與客人間一些誤會所引起衝突互毆，而告訴人己○○、辛○○等亦持棍棒毆打被告甲○○等人，被告甲○○等人以隨手取得之維士比空瓶、棍棒等物毆打告訴人壬○○等人，應係本能之防衛反應，應無殺人之犯意。是被告甲○○等人辯稱：因與告訴人販賣水蜜桃發生誤會，雙方產生衝突而互毆，堪以採信。
㈥綜上所述，尚不得僅從告訴人壬○○等人於警詢、偵訊之指訴及證人丁○○於之
警詢供述暨診斷書、告訴人受傷照片認定被告甲○○等人有殺人之故意，此外復查無其他任何積極證足資證明被告甲○○等人有何殺人或使他人受重傷之犯意，則被告甲○○等人之行為應僅止於傷害，而非殺人未遂，亦無重傷之情，且告訴人壬○○、辛○○、戊○○及己○○等於警詢時亦僅表示要提出傷害告訴，告訴人等自已就傷害部分提出告訴，被告丙○○、甲○○、乙○○及庚○○傷害之犯行，應堪認定。
㈦核被告丙○○、甲○○、乙○○及庚○○所為，應係犯刑法第二百七十七條第一
項之傷害罪，公訴意旨認被告丙○○、甲○○、乙○○及庚○○係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴法條容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，自應予以變更。而依刑法第二百八十七條前段之規定，普通傷害罪係屬告訴乃論之罪。告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。茲因告訴人壬○○、辛○○、戊○○及己○○與被告甲○○等人均已達成和解，表明不再追究被告甲○○等刑責，且於辯論終結前具狀撤回告訴，此有本院九十三年六月一日審理筆錄及撤回告訴狀在卷可佐。依照首開說明，自應為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十三日
臺灣桃園地方法院刑事第十二庭
審判長法官游紅桃
法官王美玲法官黃永定右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官施春祝中華民國九十三年六月二十三日