裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第75號民事判決
裁判日期：民國102年12月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第75號原告即反訴被告兆田科技有限公司法定代理人 曾祥明 訴訟代理人 侯雪芬 律師複代理人 楊雅惠 律師被告即反訴原告津鈺國際有限公司法定代理人 蘇信泓 訴訟代理人 蘇信彰 訴訟代理人 洪國欽 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾貳萬壹仟陸佰壹拾壹元，及自民國一百零二年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾萬柒仟貳佰零肆元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣貳佰肆拾貳萬壹仟陸佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）緣兩造於民國101年6月間議價成立，由被告津鈺國際有限公司以新臺幣（下同）568萬元（未稅），承攬原告向業主中石化公司承包之「中石化頭份廠10區儀控工程」，被告應於45日曆天完工。
（二）因被告已施作部分有若干缺失，雙方約定應於101年7月13日改善完畢，不料被告不但不願改善甚至竟逕行退場不再施作，嗣經原告催告亦未獲置理，原告不得已終止本件承攬契約，並因被告於工程中自行離場，原告僅能自行採購材料並以點工方式將本件工程執行完畢，本案即向被告請求溢領之報酬以及因此所生之損害賠償。
（三）有關終止合約部分：原告係以口頭通知對造終止兩造合約，並無書面文件，若認有所不足，特再以本訴狀送達作為原告向被告終止本承攬契約之意思表示。次因本案起訴基礎事實係被告有自行退場之給付拒絕情事，請求權基礎為不當得利、不完全給付及給付遲延（詳如後述），故有無終止與本案究有無溢領工程款及所失利益並無關連，特此敘明。
（四）溢領報酬部分：
1.請求權基礎：按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」。又民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，可見被告未施作部分不得請領報酬，溢領部分當屬無法律上原因。
2.查被告實際僅施作11％後即逕行退場，經原告計算被告依法依約可得之報酬，僅有624,800元（568萬元（未稅總價）×11％），加計營業稅後，應為
656,040元（624,800×1.05），惟被告已領取高達2,853,656元（含稅）之承攬報酬，被告顯已溢領工程款達2,197,616元（2,853,656元-656,040元）。
（五）損害賠償部分：
1.請求權基礎：依民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、同條第2項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」；再民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」；民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，可見因承攬人不依契約履行時，定作人就履行工作所生費用，均得要求承攬人負擔。且在不完全給付或給付遲延者，債權人得要求債務人賠償所受損害及所失利益。
2.所受損害部分：查原告將向業主中石化公司承包之本件工程，全數轉包予被告（詳如後述），因被告在工程施作過程中逕行退場不再施作行為，導致原告必須點工請他人施作被告尚未施作部分，被告業已支付接續工作之工程款高達數百萬元，因相關單據甚多，可預見被告任意爭執將造成審理困擾，被告爰不得已，同意不再請求此部分金額，特於本狀聲明減縮此部分金額至0。
3.所失利益部分：
（1）所失利益之範圍：依民法第216條第2項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，可見，債權人因已定計畫可得預期之利益，視為所失利益。
（2）查原告將向業主中石化公司承包之本件工程，全數轉包予被告，有原告向業主中石化公司承包之結算證明以及被告向原告報價證明比對一致，可資證明。惟因被告中途拒絕施作行為，原告不得已點工施作未完部分，惟工程進度無法滿足業主需求，導致業主中石化公司將部分工程收回自辦，致被告受有業主收回自辦部分之利潤損失。本案所失利潤應即是原證5號業主所減帳部分之各工項數量，計算出原證5號與原證1號就減帳部分工項單價之價差，即為原告原本可得之預期利潤。此部分計算結果如附表第2頁），合計共有223,995元。
（六）有關被告抗辯伊於101年7月5日退場係因原告不斷變更設計以及業經原告工務經理同意等語，原告嚴正否認：
1.查兩造於101年6月16日完成議價，且約明施作範圍（見原證1號第2頁以下報價單），且最終施作項目亦無任何不同，再衡以本件業主為中石化公司，原告僅為承攬人，豈有權限可任意變更設計，是被告辯稱原告不斷變更設計，非惟與事實不符，且違常情。
2.被告既自承早在101年7月5日就退場（但被告事實上是到101年7月12日中午退場，準備書一狀有所誤載，特此更正），被告既抗辯要以102年7月5日作為退場時間，原告也願同意，請將此作為兩造不爭執事項，原告並將據此重新計算溢領金額。
3.另原告係將本件工程向業主中石化公司承攬部分，全部轉包給被告公司，系爭工地並無停工，原告豈可能同意被告擅自離場，其所述又非實在，原告特予否認。
（七）有關被告否認有溢領情事，確與事實不符：
被告自承早在101年7月5日就退場，惟系爭工程到
101年7月12日之施工進度僅11％，被告之所以可以先行請領近50％之工程款，係因被告當時在議價完成後即不斷放話要開天窗，除非原告先付近50％之工程款，原告迫於當時工程已在進行中，日日計算工期，不得已同意，不料被告收錢後，仍是立刻、毫不猶豫、無理由退場，導致原告後來幾乎是焦頭爛額地收拾善後，竟可大言不慚稱伊未溢領，又與事實相佐。
（八）有關保留款及被告聲稱有未取回材料部分，分述如下：
1.有關合約保留款部分：
（1）查原證4號固載明被告於本件工程雖有保留款5％，即142,683元等語，惟該部分金額是以請領金額計算，此由原證4號請款紀錄第4列載明「合約保留款（〔註：估驗款2,853,656〕×5％）」即可得知。
（2）保留款係在估驗過程至多僅能請領到95％，保留剩餘5％於通過驗收時給付，查被告實際施作金額僅值624,800元（568萬元（未稅總價）×11％），加計營業稅為656,040元，可見原告已計算到105％足額（內含5％保留款及5％營業稅），有關被告尚可請求142,683元保留款之抗辯，全無可採。
（3）被告聲稱有未取回材料部分：①查被告當時是無預警擅自退場，且經原告正式
催告也不願進場施作，衡諸常情，被告豈可能還會在現場放置何種施工工具或材料？②次查被告於該狀內僅檢附工具清單，並無任何
佐證；且所檢附之相關材料清單（即102年7月19日書狀附件一），廠商名稱均註明為「沅珅科技有限公司」，換言之，容現場有任何材料存在，權利亦不歸屬被告，原告均予否認之。
（4）另有關中石化公司請款進度部分：查本件工程原告僅為業主中石化公司之承攬人，相關設計及監造均為業主中石化公司，原告從未涉入，且原告係將本件工程全部轉包予被告公司，已如前述，因此本件工程之監工日報表，確可作為認定被告於102年7月12日施工進度之證據至明，被告所領報酬確已逾被告實際施作可得請領報酬，應足證明。被告此部分抗辯，原告難以理解。
（5）有關被告抗辯原告將內部管理問題轉向廠商求償並非合理部分，又屬無稽：
查被告並不否認其退場時施作進度僅11％，卻領高達近50％之工程款，此等落差並非只是內部管理行為，而是兩造合約問題，被告既無對等履約行為，原告終止契約後依不當得利法律關係請求被告返還，自屬有據。
（九）綜上，原告請求金額為2,421,611元（2,197,616元【溢領報酬】+223,995元【所失利益】），並陳明願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：緣原告承攬訴外人中石化公司之「中石化頭份廠10區儀控區工程」（下稱系爭工程），原告將系爭工程之一部分，分包由被告施作，兩造原議價施作金額為568萬元，工作內容僅負責勞務施作，材料則由原告負責提供。嗣被告進場施作後發現，設計圖說與現場施作處有諸多牴觸，需待變更設計而無法安裝，且業主之材料倉庫並無排序，導致領料困難，需一一尋找材料。被告每日投入約20~30名人力，卻因前開原因，而待工無法施作，損失甚劇。嗣至102年7月10日，被告表明因待工嚴重，無法再繼續施作，兩造遂決議按實際完成部分先行結算，結算估驗金額含稅為2,996,339元，但扣留保留款5％，實際請款2,853,656元，惟原告事後竟推翻前開付款內容，偽稱溢付工程款云云，並提起本件訴訟。
（一）本件被告並無溢領工程款
1.按「…5.本案依工程進度每25％計價請款乙次，全案共分四期請款，…6.每期請款之保留款為當期金額之5％作為保留款，於本案驗收後一次請領…」兩造議價記錄表載有明文。據此可知，被告請款係按工程進度請領，並且僅能請領完成範圍之95％，換言之，被告請款不僅未溢領，反倒是，未足額請款，此其一。
2.查，依據102年7月10日，兩造決議按實際完成部分先行結算時之「承包商請款表」可知，合約總價原為5,680,000元，但截至結算當期之完成金額為2,853,656元，此乃按實際完成金額統計結算，故非一個整數金額，甚且，原告還扣留上開完成金額之5％即142,683元作為保留款，由此益徵，當初結算時確實是按被告完成範圍作結算，並未溢領任何金額，此其二。
3.原告固稱，伊與業主之工程進度於101年7月12日僅有11％，證明被告有溢領云云，惟查：
（1）原告與業主間之契約範圍，跟兩造間之契約範圍並非同一，況且，原告與業主間對於工程進度認定之約定（究係以估驗完成才算進度，抑或現場施作完成即算進度），被告無從知悉，亦不受拘束，基於債權相對性原則，原告不得逕予比附援引，此其一。
（2）上開原告與業主間「工程監工日報表」記載之進度，事後是否有因變更設計或申請展延工期而修正？抑或有已完成部分嗣後因變更設計而拆除，導致進度停滯？此皆是工程進度暫時呈現落後之情形，原告自不得以「他契約」之施工進度，作為「系爭契約」之工程進度而主張被告有溢領工程款，此其二。
（3）綜上可知，原告主張，伊與業主之工程進度於
101年7月12日僅有11％，故證明被告有溢領工程款云云，要無可採。
4.按，「惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。…。本件被上訴人既主張上訴人受領系爭款項，係無法律上之原因，而依不當得利法律關係以為請求，即應就上訴人欠缺受領給付之目的負舉證之責，…。
」(最高法院99年台上字第2019號判決要旨參照)。
經查，本件原告起訴係向被告主張返還不當得利，且為給付型不當得利，因此民法第179條規定所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。
5.末按「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：…三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。…」民法第180條第3款訂有明文。查本件退萬步言，縱使認定原告確實有溢付工程款（註：此乃假設議題，被告仍否認有溢領工程款），然依原告之主張，原告於終止結算，付款估驗當時，明知被告之工程進度僅有11％，並無給付約50％工程款之義務，卻仍結算估驗而給付2,853,656元，則依上開民法第180條第3款之規定，原告事後自不得請求返還，應無疑義。
（二）損害賠償部分
1.查，兩造系合意終止系爭契約，且終止之原因係因原告（業主）設計圖說與現場施作處有諸多牴觸，需一再變更設計而無法安裝，且領料、找料困難，導致工期無法掌控，被告待工損失加劇，被告並無任何債務不履行之情形，待無疑義。
2.被告否認原告所附之原證5之形式上及實質上真正。
（三）綜上所述，原告之主張為無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.被告曾施作原告向業主中石化公司承包之系爭工程，並於101年7月間已退場未再施作。
2.被告已領取部分工程款2,853,656元。
（二）爭執事項：
1.兩造間是否成立承攬契約？
2.如是，開工日期、工程期限、承攬內容為何？被告退場時之已施作進度為何？
3.被告施作系爭工程是否不完全給付及給付遲延之情形？如是，是否為可歸責於被告之原因所致？
4.原告請求被告返還溢領之工程款，有無理由？如有，得請求之金額為何？
5.原告請求被告賠償所失利益，有無理由？如有，得請求之金額為何？
四、本院得心證之理由：
（一）依原告所提出之議價記錄表（見本院卷第4頁），兩造確實已成立承攬契約無誤（見該議價記錄表之附註說明自明）。
（二）又依原告所提與業主中石化公司之合同（本院卷第193-211頁）所載，該合同總價款雖為718萬元，與兩造間工程總價款568萬元有異，但總工程天數為45日歷天則同一，且原告既係將全部工程轉包予被告，其間自有價差，此為工程慣例，而該2份契約施作內容既係相同，足見原告確係將整個工程轉包予被告承攬施作無訛。
（三）系爭工程並無變更設計，而被告退場時僅完工11%等情，業經證人 賴德輝 證述明確（見本院卷第121-123頁），是原告主張被告僅完成11%之工程自屬的論。
（四）本件既無被告抗辯之變更設計問題，則被告所辯即無可取，從而，其擅自退場不再施作即無理由。
（五）從而，被告依其完成之工程進度11%，僅能領取624,
800元（568萬元（未稅總價）×11％），加計營業稅後，應為656,040元（624,800×1.05），惟被告已領取高達2,853,656元（含稅）之承攬報酬，則被告顯已溢領工程款達2,197,616元（2,853,656元-656,
040元）。
（六）再查，原告係將向業主中石化公司承包之本件工程，全數轉包予被告，有原告向業主中石化公司承包之結算證明以及被告向原告報價證明比對一致，可資證明（見前述）。惟因被告中途拒絕施作行為，導致業主中石化公司將部分工程收回自辦，致被告受有業主收回自辦部分之利潤損失。本件所失利潤計223,995元即原證5（見本院卷第60頁），原告請求被告給付，亦屬有據。
（七）綜上所述，原告依民法第179條、第216條第2項規定，請求被告給付2,421,611元及法定利息，核屬有理，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，核無不當，爰分別酌定相當擔保額准許之。
六、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文第1、2、3項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告應給付反訴原告系爭5％保留款即142,683元。查依據102年7月10日兩造結算時之「承包商請款表」可知，截至結算當期之完成金額為2,853,656元，原告扣留上開完成金額之5％即142,683元作為保留款。惟查，系爭工程迄今反訴被告早已與業主完成結算驗收，此觀反訴被告自承於2012年12月3日即已完成竣工結算（參原證5），故依據議價記錄表之規定，反訴被告自應返還所扣留之5％保留款。
（二）反訴被告應給付反訴原告追加部分之工程款即410,426元：
1.查，本案原議價範圍外，反訴被告尚有另外要求反訴原告追加施作之部分，此觀反訴被告之函文自承：「…本公司將另行點工施作，其點工款項及衍生相關費用與罰款將於貴公司工程款及追加款中扣除…」（參原證2）等語可證，反訴原告除原議價範圍內之工程款外，確實尚有追加部分之工程款，應無疑義。
2.查上開追加部分之工資為264,000元（反證1之項次1至5項），含稅為277,200元；代墊材料費（含稅）為133,226元（反證2），合計410,426元。據此，反訴原告依據契約、民法第491條及不當得利之法律關係，自得請求反訴被告給付前開款項，殆無疑義。
（三）綜上所陳，反訴被告應給付反訴原告553,109元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，反訴原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）有關反訴原告請求給付保留款142，683元部分：反訴被告否認兩造有於102年7月10日結算之意（詳如前述），且查：
1.原證4號固載明反訴原告於本件工程雖有保留款5％，即142,683元等語，惟該部分金額是以請領金額計算，此由原證4號請款紀錄第4列載明「合約保留款（＝〔註：估驗款2,853,656〕×5％）」即可得知。
2.保留款係在估驗過程至多僅能請領到95％，保留剩餘5％於通過驗收時給付，查反訴原告實際施作金額僅值624,800元，加計營業稅為656,040元，已如前述，可見反訴被告已計算到105％足額（內含5％保留款及5％營業稅），故反訴原告主張尚可請求142,683元保留款云云，全無可採。
（二）有關反訴原告請求追加工程款410,426元（反證1號項次1至5及反證2號代墊材料款部分）反訴原告無法證明有追加工程款410,426元存在，反而反訴被告已證明確無變更、追加之情事：
1.反訴原告固引用反證1及2號，及證人 陳偉斌 證述主張本案確有追加款各等語。惟查，反訴被告否認反證1號及反證2號真正，且從反證2號形式上觀之，上面什麼章都沒有，根本只是電腦製作文件，也看不出來源，顯非正式憑證。
2.另證人陳偉斌固證述以：「（訴訟代理人問：（提示反證一、二）被告公司曾經跟原告提出追加的請款，你還在工地當時追加的金額是否是在議價表內？）有部分跟原設計不同的，議價時有口頭說可以追加，不在原議價施工範圍的有：反證一的第一、
二、三項，其餘部分我不能確定，反證二屬於材料所以我也沒有辦法確定」、「（訴訟代理人問：反證一的第五項是應原告要求看起來有人在場施工以符合中石化公司的要求，所以我們去找這些人來，是否如此？）確實有這回事,但人數我不清楚」各等語（見鈞院102年9月27日筆錄第3-4頁），惟查：
（1）證人即業主中石化工程股份有限公司專案工程組組長賴德輝業證述明確，並無簽署變更圖說之舉，堪證並無所謂追加變更工程存在，其所述已與事實不符。
（2）有關反證一號第五項部分，依反訴原告主張是在兩造議約前的協助工作，且是只要人到不用施工還可請款，依公司將本求利之精神，反訴被告與業主中石化工程股份有限公司既係總價承攬，衡情無做這種白工之可能？退步言，若屬實在，則反訴被告已花錢找人工到場，且是日日按人頭算錢，就乾脆他施作就好。
（3）況查，兩造在101年6月16日才議價，若確有兩造議價前之協助事項，為何反訴原告卻不在原證1號報價單內加填一個項目一併報價請款，反而要事後再以追加方式辦理？
（4）以上均不符常情，益見其主張確非實在。
4.追加部分：
（1）原證2號函文雖有記載「追加款」，惟此部分僅係擬扣款時之通用記載，至於實際上有無追加款、金額若干等節，反訴原告應負舉證責任。
（2）查本件工程到工程結算時都沒有任何新增項目，連數量也只有減少，沒有增加，顯見沒有任何變更設計、追加減，至於反訴原告所指追加工資等節，在總價承攬合約中，承包商花多少工時、材料都是包在裡面，沒有人另外拿出來算的。
三、本院得心證之理由：
（一）反訴原告就本件工程既僅完工11%（見前述），反訴被告前所給付之工程款早已超過給付反訴原告完工之進度，反訴原告主張反訴被告尚應給付上開保留款，自屬無理。
（二）依前開證人賴德輝之證詞，本件工程並未變更設計，自無追加工程可言，反訴原告主張反訴被告應給付追加工程款，亦屬無據，應予駁回。
（三）反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
四、據上論結：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第4、5項所示。
中華民國102年12月13日
民事第二庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月13日
書記官林宛儀