裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重勞訴字第7號民事判決
裁判日期：民國102年12月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重勞訴字第7號原告 田忠義
蕭鐘淇 吳素 梅 潘柏安 共同 楊櫻花 律師訴訟代理人被告財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會法定代理人 史哲 訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會係依民法及高雄市審查教育文化藝術事務財團法人設立許可及監督要點規定組織成立，其下附設「高雄市交響樂團」及「高雄市國樂團」（以下合稱兩樂團），原告田忠義自民國84年
5月2日起擔任高雄市交響樂團之團員，原告蕭鐘淇、 吳素梅 、潘柏安等人分別自78年9月1日、78年3月1日、78年
3月1日起擔任被告高雄市國樂團團員（僅係勞工保險遲至78年5月29日加保）。原告田忠義、蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安分別專任演奏法國號、南胡（即二胡）、柳琴、曲笛，除原告田忠義之薪資為每月新臺幣（下同）35,630元外，其餘每月薪資均為34,004元。因行政院勞工委員會於99年1月4日公告指定私立藝文業適用勞動基準法（以下簡稱勞基法），自00年0月0日生效，故兩造自99年3月1日起適用勞基法。原告等4人於被告處工作之年資皆已超過10年，其中原告蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安3人更已超過20年，極富演奏經驗，原告田忠義更是法國號之首席，但被告竟自行頒訂「財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會99年度團員評鑑暫行辦法」（以下稱99年度評鑑暫行辦法），經評鑑後以原告等4人評鑑成績未達合格標準，於99年12月31日終止勞動契約。惟查，被告終止勞動契約有下列之不合法：
㈠被告於99年9月片面頒布99年度評鑑暫行辦法，對於團員之
勞動條件為不利之變更，已經影響勞工之工作權，卻未得勞工之同意，且故意規避勞政主管機關之監督、未經核備、違反強制規定，不予續聘又無正當程序之規定，應為無效。理由如下：
⑴依被告之工作規則第30條規定：「團員於聘約期間，因技
術退步或工作表現欠佳，無法符合各級演奏員或所負職務應有之水準時，本會得以書面通知改善，經二次通知仍未改進者，應於本會限定之期限內接受評鑑，未參加評鑑或未通過評鑑者，予以降級或解聘。」，但被告逕自頒布99年度評鑑暫行辦法，於第四條規定：「…總成績未達75分或技術評鑑不合格者，本會得於合約期滿後不予聘用…」，卻未送請勞工局核備，顯係規避勞政主管機關之監督，違反勞動基準法第70條之規定，應為無效。至於文化局係為辦理演藝團體之立案及輔導事項之主管機關，勞動條件、勞雇關係依勞動基準法第1、4條，其主管機關則為勞工局，本件99年度評鑑暫行辦法影響勞工工作權，被告未送勞工局核備，改偷渡由非主管機關之文化局核備，其逃避監督之作法，應無庸置疑。
⑵依該工作規則第30條，縱使評鑑未通過，亦僅得以降級或
解聘，並非得以立即解聘，但99年度評鑑暫行辦法第四條卻於評鑑不合格即不予聘用，顯已牴觸被告自訂之工作規則而為無效。況前揭工作規則較之評鑑暫行辦法之規定，對於勞工的工作權保障較優，應優先適用，故原告於評鑑後被解僱，並未接獲書面通知改善，足見被告之解僱並不合法。且工作規則第30條既係就技術退步或工作表現欠佳者為評鑑，本件被告依99年度或101年度評鑑辦法所為之技術評鑑，充其量就是在測驗團員有無「技術退步」而已，如果技術評鑑不及格，代表技術退步了，應該依法進入工作規則第30條規定之程序，而非逕依評鑑辦法解僱。⑶依高雄市交響樂團演奏人員評鑑規定，年資滿10年之團員
評鑑項目為平常考核（80％）及差勤考核（20％），每2年做1次技術評鑑即可，且總成績為75分（不含）以下者，可申請複評1次，複評時間在3個月後，若仍未通過，才不予以續聘。反觀，若依99年度評鑑暫行辦法之規定，評鑑項目分為平常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑70％，『大幅提高技術評鑑的配分』，且計分上以A-E評價後，再依85分為A級、80分為B級、75分為C級、70分為D級、65分為E級計分，『計分方式對團員不利』，並增加原辦法所無之不利規定，如①過半數評審委員給予D及E評價，則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不合格者即得不予聘用，未給予3個月複評機會…等等。⑷依高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定，評鑑
項目分為平常考核10％、去年書面評鑑10％、年資5％、差勤考核30％及樂器技藝評鑑45％，其中樂器技藝評鑑每
2年舉行1次，總成績低於75分（含）以下者，降為特約演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，始不予以續聘。反觀99年度評鑑暫行辦法，評鑑項目分為平常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑70％，『大幅提高技術評鑑的配分』，且計分上以A-E評價後，再依85分為A級、80分為B級、75分為C級、70分為D級、65分為E級計分，『計分方式對團員不利』，並增加原辦法所無之不利規定，如：①過半數評審委員給予D及E評價，則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不合格者即得不予聘用，未給予降級並隔年指定評鑑之機會…等等。
⑸依照被告所提國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點第七點
規定「…評鑑結果未通過者，除約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員外，得於三個月內補評鑑，並以二次為限。…聘任專業人員補評鑑仍未通過者，送成績考核委員會審議，審議結果如仍維持未通過者，再交本團專業人員評審委員會審議是否續聘。約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員評鑑未通過者，送成績考核委員會審議是否續聘。」；國家交響樂團演奏員評鑑考核作業細則第二條規定：「…分為專業評鑑及人事考核二項…上述二項結果做為調整職務、降薪、減薪、續聘與否或終止合約之依據。」、第三條規定：「…三、專業評鑑結果若有調整職務或終止合約之情形，音樂總監須書面通知並進行個人約談…」、第六條規定：「…五、申訴者被評鑑項目如屬『演奏專業』時，得提出專業考試之申訴。考試由音樂總監主持，內容由前項委員決定，並於考前兩週通知被評鑑人。…」。綜上可見，決定一位專業演奏人員是否勝任，進而是否調整職務或不續聘，特需慎重。本件被告之99年度團員評鑑暫行辦法，並無補評鑑制度，亦無如何決定是否續聘之正當程序，未給申訴救濟管道，與其他樂團迥異，難謂符合常規，原告等人僅因技術評鑑不合格後就逕遭被告解僱，此種解僱難謂合法有效。
㈡再依被告主張其片面頒布之「財團法人高雄市愛樂文化藝術
基金會99年度團員評鑑暫行辦法」並非工作規則云云，足見被告不得以此拘束勞工。蓋原告等人並未同意99年度評鑑暫行辦法，該辦法並非兩造間勞動契約之一部分自明，既然非勞動契約又非工作規則，被告當然不能以該辦法拘束原告等人。
㈢原告等人與被告間雖無簽立99年書面勞動契約，雙方為不定
期勞動契約，但兩造間之勞動契約，除聘用期間外，其餘契約內容沿用98年之條件。
⑴國樂團團員：
①依「高雄市國樂團聘用規定」，其中工作內容約定，團
員「同意於聘約期間遵守『高雄市國樂團聘用人員服務及管理簡則』、『高雄市國樂團聘用人員請假規定』、『高雄市國樂團聘用人員評鑑辦法』之規定，若有違反之事按相關規定處理。」，被告片面頒布之99年度評鑑暫行辦法，原告等人不受拘束。且高雄市國樂團樂部98年度聘用人員評鑑規定第二點第4小點考核辦法規定：
「樂器技藝評鑑----每二年舉行乙次（每年書面評鑑乙次）」，本件原告蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安為國樂團團員，高雄市國樂團於98年即有辦理樂器技藝評鑑，依前揭規定，99年無庸做樂器技藝評鑑，故本件被告於99年再為評鑑，與前揭約定不符。
②高雄市國樂團98年度聘用人員評鑑規定第三點評鑑晉（
降）級標準規定：「1.視本團年度經費狀況，於評鑑舉行前公布各級數，再依評鑑結果調整席次及薪資結構。
2.總成績低於75分（含）以下者，降為特約演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，本團不予以續聘。」。從以上規定可證，評鑑結果係作為調整席次及薪資結構之依據，並非解聘之依據，只有在總成績低於75分（含）以下時，降為特約演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，才不予以續聘。本件原告吳素梅經被告依99年度團員評鑑暫行辦法所為之評鑑（原告仍否認適用該辦法），總分並未低於75分（平時成績百分比重分數8分、音樂會評鑑百分比重分數15.9分、技術評鑑分數74分，換算百分比重分數為51.8分，總分為75.7分），至於原告蕭鐘淇、潘柏安，依「99年度團員評鑑暫行辦法」所為之評鑑（原告仍否認適用該辦法），總分雖低於75分，但被告並未於隔年指定評鑑，反而在同（99）年12月8日就發函終止合約，與前揭約定也不符。
⑵交響樂團團員：
①依「高雄市交響樂團聘用人員契約書」，其中工作內容
雖約定，團員「同意於聘約期間遵守『高雄市交響樂團聘用人員服務及管理簡則』、『高雄市交響樂團聘用人員請假規定』、『高雄市交響樂團聘用人員評鑑辦法』之規定，若有違反之事按相關規定處理。（若前述之『管理簡則』、『請假規定』、『評鑑辦法』於聘約期間有所變更，將依照新核定之版本規定處理。）」然被告片面頒布之99年度評鑑暫行辦法，原告田忠義仍不受拘束。
②依被告所提出之交響樂團演奏人員評鑑規定，證明具專
任資歷滿10年之團員，且每年評鑑皆合格者，第11年起得2年參加1次技術評鑑。故，原告田忠義於98年已經評鑑合格，被告再依99年度團員評鑑暫行辦法再為評鑑，該次評鑑並不合法。
㈣本件評審並非專業領域之評審：
⑴按「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學
教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。…受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。…」，此有大法官釋字第462號解釋參照。
⑵本件被告所訂定之99年度團員評鑑暫行辦法，已有諸多瑕
疵，已如前述，依釋字462號解釋之精神，被告必須保證該辦法所訂之程序能對接受評鑑之專業演奏人員之專業演奏能力作成客觀可信、公平正確之評量，此舉證責任應在被告。本件被告所聘用之評審，依釋字第462號解釋之精神，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家擔任，且其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事，司法機關本有審查餘地。
⑶本件既然已經是分組評鑑，且有音樂會評鑑，指揮就不應
該參與分組評鑑，但被告卻指派指揮擔任評審，至於其餘評審亦有專長與評鑑樂器不相符之情形。雖國立中正文化中心102年3月25日臺樂字第0000000000號函載「依102年1月18日雄院高民合100重勞訴7字第02427號函，所提供之『職業樂團團員技術評鑑評審委員名單』；其中銅管組評鑑評審委員，按所載之經歷書面資料，應能達俱備客觀鑑定能力。」云云，其鑑定理由僅「按所載之經歷書面資料」，並無其他任何專業上之鑑定意見，實無可採。臺北市立國樂團102年1月25日北市國樂演字第00000000
000號函載「旨揭附件所提評審名單，均為具有深厚學養與經驗之專業人士，並多在專業國樂科系任教或專業國樂團工作，應具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力。」云云，亦僅以評審之經歷為理由，並無其他任何專業上之鑑定意見，亦無可採。
㈤該評鑑之瑕疵：
⑴被告於換算分數時逕以A級85分、B級80分、C級75分、
D級70分及E級65分換算，顯係不利於團員之解釋，本件影響勞工工作權，應以有利於弱勢勞工之解釋。若以B級84分、C級79分、D級74分、E級69分換算成績，本件原告等人之技術評鑑都是合格的。
⑵被告辯稱99年度評鑑內容僅限於演練曲目，並無非樂團演
練曲目云云，實係似是而非。因國樂團員於98年度之評鑑辦法有「自選曲」的部分，自選曲雖非樂團演練曲目，但是團員自己選的自選曲，經驗上是團員有把握的、拿手的曲目。被告又辯稱並非謂兩次技術評鑑間隔數月以上即較有利於團員云云，但第2次的評鑑也是在範圍內重抽題目，前一天情緒已經大受影響了，又沒有評語了解問題所在，第二天在茫茫然與信心大受打擊下，如何有好成績。應該要有合理的時間讓團員調整自己的情緒與更精進自己的技藝才是。
⑶依原告所知，團員 蔡佩怡 是評審及董事 歐光勳 的學生，此部分亦有違迴避原則。
㈥本件原告4人足堪勝任工作：
⑴一個樂團最重要的是演出的水準，依原證六所示，原告潘
柏安的音樂會評鑑成績平均分數為81.8分（B）、原告吳素梅為79.6分（C）、蕭鐘淇為80.4分（B）。原告田忠義雖為72分（D），但因音樂會評鑑當日高雄發生大水災，其車子浸水猶冒險到場表演，現場觀眾僅2、30人，評審原應有7人，僅到場5人，因特殊狀況致分數偏低，但客席指揮仍給予75分（C）的評價。
⑵原告等人能力一向受到肯定，時常受邀擔任評審，原告並
非不堪勝任工作。實則被告以技術評鑑未通過解僱、不續聘原告，不但影響原告等人的名譽外，原告之工作權亦受到嚴重負面影響，例如有其他老師以此為理由，搶原告的學生，原告實在滿腹委曲。
⑶一個樂團的價值，除了團員的技術之外，還有其歷史、精
神等層面，原本被告所列為評判項目的年資，在99年度評鑑暫行辦法中絲毫未見，竟特重以「技術」為憑，本件縱認被告所延攬之評審具專業性（原告等人仍主張有非專業評審之情況），但勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，不應僅以「技術」為憑而不參考其他平時表現及年資。音樂的價值不在於「技術」而在於「精神」、「感動」，會因為個人感受及好惡而有不同之評價，例如原告田忠義，其第一次及第二次的技術評鑑五位評審中，雖有四位打「D」，但評審二兩次皆給「B」的評價。從而，評審的「技術評鑑」與團員的「不能勝任工作」之間，不應劃上等號。原告等人已經在樂團中默默耕耘一、二十年，其價值不應粗糙地否認掉。
⑷一個公司就員工的績效為排名，也不代表績效最後一名的
員工不能勝任工作，因為，可能大家的能力都很好。本件用技術評鑑的方式，也不代表一定公正客觀。本件用技術評鑑的方式，就好像再考一次試一樣。律師通過律師高考，不代表往後每一次都能通過考試。本件樂團為了維持演奏水準，但勞工也有其工作權，絕非任由樂團以「技術評鑑」考個試就決定勞工的去留。本件至少要有讓因評鑑辦法評鑑出疑似技術有退步的團員，合理的改善期間，與妥適的改善方法，團員猶無法改善時，才可認其「對於所擔任工作確不能勝任」。本件被告99年評鑑辦法並無類此之規定，難謂與勞動基準法第11條第5款無違，其違反法律強制規定自明，應為無效。
⑸被告自行頒訂99年度評鑑暫行辦法，就解僱勞工之部分，
規定總成績未達75分或技術評鑑不合格者，於合約期滿後不予聘用，並非勞基法第11條、第12條所定之解僱事由，已超出該等法條所定之解僱事由，與勞基法保障勞工所採取之解僱事由法定原則之強制規定有違，該部分無效，應回歸勞基法有關解僱事由之判斷。
⑹特約演奏員既然是「於樂團長期（一年一期）協助演出」
之人員，也向樂團領薪水，並未喪失工作權。但是，被告99年、101年的技術評鑑辦法，已經讓勞工喪失工作權。
㈦綜上，足見被告終止勞動契約為不合法，而原告因遭被告非
法解僱，且迄今均有預示拒絕原告續服勞務，原告自無補服勞務之義務，為此，爰依兩造勞動契約提起本訴，並聲明求為判決：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自10
0年1月1日起至回復原告工作之日止，按月於每月一日各給付原告田忠義35,630元、原告蕭鐘淇34,004元、原告吳素梅34,004元、原告潘柏安34,004元，及皆各自應給付之日起至清償日止，按年息5％計算之利息，併陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：㈠高雄市交響樂團及國樂團為維持樂團團員演奏水準，原即設
有樂團評鑑制度，評鑑樂團內成員之專業能力，作為續聘與否或終止合約之依據，兩樂團於98年4月22日移設於被告後，亦經董事會決議訂有系爭評鑑辦法送主管機關高雄市文化局核備，並於99年9月2日公告施行，而原告4人於任職高雄市交響樂團及國樂團期間，均係按年度聘用之團員，依據98年度聘用契約書之約定，原告等人均應遵守「高雄市交響樂團聘用人員評鑑辦法」及「高雄市國樂團聘用人員評鑑辦法」，今兩樂團既於98年4月22日起附設於被告，且99年度評鑑暫行辦法業經主管機關核備在案，原告等人亦繼續履行兩造僱用契約，服務於兩樂團，其等即應遵守系爭評鑑辦法之規定，並以此作為判斷原告四人是否不能勝任工作之標準。因兩樂團為職業樂團，國內、外職業樂團為確保樂團之專業品質，均設有樂團評鑑制度，以評鑑樂團內現有團員之專業能力是否仍足堪為職業樂團之一員，而以評鑑結果作為終止勞動契約之依據，以汰換專業能力不足之團員。兩樂團歷年亦均訂有團員評鑑規定，各年度均辦理年度樂團評鑑，以汰換專業能力不足勝任兩樂團演奏工作之團員。而99年度評鑑暫行辦法既拘束兩造，且係被告聘請國內外知名學者、專家為評審委員，於99年12月1日至4日辦理技術評鑑，以評鑑團員之演奏技術水準是否足以勝任兩樂團演奏工作，原告四人經兩次技術評鑑，所得技術評鑑成績均不合格，經專業評審委員評定為分數75分以下，尚難認其等之音樂專業能力足堪勝任專業樂團團員工作，足認原告四人演奏技術水準不足擔任兩樂團演奏工作，對於所擔任之工作確不能勝任，被告乃依99年度評鑑暫行辦法第4條之規定，於評鑑總成績未達75分或技術評鑑不合格時，自聘用契約期滿起不予續聘而終止與原告四人之勞動契約，實合於勞動基準法第11條第5款之規定。
㈡原告等主張被告就技術評鑑不合格團員，未經成績考核委員
會審議即予解聘，未給予原告救濟管道，程序不合法云云，實無可採。原告等所主張之國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點第七點規定就演奏人員評鑑未通過雖設有成績考核委員會審議是否續聘之規定，但國立臺灣交響樂團係屬係屬中央四級行政機關，身為行政機關之國立臺灣交響樂團依法乃須設有考績委員會以審核機關相關人員之考績及有關執掌事項，然被告並非行政機關，本件原告四人亦非依公務人員任用法所任用之公務人員，有關其人事管理，自不適用考績法須經考績委員會之相關規定。且勞動基準法並無規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主須經何特定程序始得解僱勞工，被告亦無訂有團員評鑑不合格時須經人事評議委員會審議始得終止勞動契約之規定，揆諸前揭判決意旨，原告等舉國立臺灣交響樂團之規定，比附援引被告於原告四人技術評鑑不合格時應經成績考核委員會審議或給予原告四人其他救濟管道，始得解聘原告四人，自無理由。
㈢原告等爭執99年度團員評鑑暫行辦法之技術評鑑相關規定有瑕疵云云，並無理由：
⑴被告經董事會會議決議邀請具音樂專業之董事組成評鑑制
度專案小組，並請兩樂團執行長、副執行長及監督機關文化局列席，召開專案小組會議，研議99年度評鑑暫行辦法。依專案小組成員之一即證人 劉富美 之證詞可知，當時之第四屆董事中以具音樂專業受聘者有八位，均具有樂團及音樂之高度專業，其中屬評鑑制度專案小組成員之董事劉富美係國立中正文化中心（下設國家交響樂團）董事，董事 劉玄詠 係國立臺灣交響樂團團長，董事 張龍雲 是台北愛樂管弦樂團音樂總監，討論評鑑制度之重點係評鑑辦法要能看出團員的專業技術，及要公開公正客觀，無非專業因素介入。故99年度評鑑暫行辦法之制定經具備國內各大職業樂團經歷之專業成員參與，而制定程序符合專業，可鑑別團員專業技術是否足勝任兩樂團演奏工作之評鑑辦法，原告等爭執99年度團員評鑑暫行辦法無法評鑑出團員之演奏技術水準云云，實無可採。
⑵又99年度評鑑暫行辦法與兩樂團過去之評鑑規定或國內其
他各職業樂團之評鑑規定雖互有不同，然各職業樂團對自身樂團水準本即有各自不同之要求，或各職業樂團組織性質之不同，尚無從以99年度團員評鑑暫行辦法之規定與其他職業樂團評鑑規定或有不同，即逕認99年度團員評鑑暫行辦法於法不合。經查，兩樂團附設於被告後，係作為代表高雄市之職業樂團，為一個城市之門面，與過去僅係受高雄市政府之經費補助，而自為規模有限之演出，甚且無償為議員活動演出之經營方式已有不同，附設於被告之兩樂團負責大東文化藝術中心之營運，且與高雄市政府合作規劃眾多大型文藝演出，結合國內產官學資源，及邀請國外頂尖樂團、演奏者等共同演出，諸如已成為高雄市代表活動之春天藝術節、草地音樂會等，兩樂團對自身團員之演奏水準自須有符合樂團水準之要求。
⑶再者，99年度評鑑暫行辦法與國內其他職業樂團之評鑑規
定相較，實更符專業審查，程序亦更完善。此觀99年度團員評鑑暫行辦法係依聲部不同區分不同組評審，各組評審全為外聘國內外學者專家，相較國立台灣交響樂團並非全由外聘專家學者組成，國家交響樂團則未辦理演奏評鑑經專家學者就團員演奏能力進行評審，即逕依團內人員之意見作成專業評鑑，足見被告之99年度評鑑暫行辦法規定之技術評鑑程序實更形完備及符合專業審查之要求。被告辦理99年度技術評鑑之各組評審委員名單，經送臺北市立國樂團及國家交響樂團鑑定，經臺北市立國樂團及國家交響樂團回函，均認定具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力，亦足認被告辦理之99年度技術評鑑實可專業評鑑團員之演奏技術水準。
⑷原告等雖另爭執兩次技術評鑑之時間相隔過短，第二次技
術評鑑前需給予原告更多時間精進技藝云云。惟查，國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點規定：「評鑑結果未通過者，除約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員外，得於三個月內補評鑑，並以二次為限；聘任專業人員補評鑑仍未通過者，送成績考核委員會審議，審議結果如仍維持未通過者，再交本團專業人員評審會審議是否續聘。約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員評鑑未通過者，送成績考核委會審議是否續聘。」，依此規定內容可知，國立臺灣交響樂團就演奏專業人員並無給予補評鑑之第二次評鑑機會，即逕送成績考核委員會審議是否續聘；而依證人劉富美之證詞：「因為國立臺灣交響樂團是行政機關，如果要解聘團員依法要送到成績考核委員會，考核委員會還是會尊重評鑑的結果給予解聘。」，可知評鑑未通過者經送成績考核委員會，會作成解聘之審議結果。則國立臺灣交響樂團之團員僅有一次之技術評鑑機會，未通過即予解聘；被告尚給予原告等第二次技術評鑑之機會，原告卻爭執兩次技術評鑑間時間相隔過短云云，實無可採。
⑸99年度評鑑暫行辦法之技術評鑑之評鑑曲目係自本年度及
上年度樂團演練曲中選取八段，於評鑑當日選曲四片段，由團員單獨演奏。因音樂會演出時，兩樂團團員就演出曲目本即應熟練且具備足以登台演出之職業樂團團員演奏技術水準，惟因各聲部樂器性質不同，例如弦樂組弓法整齊即不容易看出個別團員之缺點，管樂組則因有吹氣問題，較容易看出個別團員之缺點，故須辦理技術評鑑單獨評鑑各個團員演奏樂團演出片段之演奏技術水準是否具備兩樂團要求之專業水準。如團員於技術評鑑時就已公開演出過之曲目片段仍不具備兩樂團要求之專業演奏技術水準，則顯示團員於音樂會演出當時，實不具有足堪勝任所擔任樂團演出工作之演奏技術能力。
⑹因評鑑之八片段曲目係於評鑑前兩個月即公布予團員，團
員有兩個月時間練習，四個片段總長度約十分鐘左右(甚且原告吳素梅主張約3分鐘左右)，且技術評鑑時亦可看譜演奏。相較之下，一場音樂會則為90分鐘左右，團員準備一場音樂會之練習總時數為24小時，獨奏者表演時係不看譜演奏。則技術評鑑提前兩個月公布評鑑曲目八片段，給予團員之練習時間顯然相當充分，且評鑑曲目係表演過之演練曲，團員本即熟練且應具備足以登台演出之專業演奏技術水準，如團員技術評鑑仍不合格，自並非被告給予之練習時間不夠致團員未能充分發揮所致。至於第二次技術評鑑僅係考量團員於第一次技術評鑑時恐有一時緊張或偶然失誤而未能充分發揮水準，乃於評鑑期間給予團員第二次評鑑之機會，並非出於第一次技術評鑑時給予團員之練習時間不足，而另給予第二次評鑑之機會。原告就已公開演出過之技術評鑑曲目片段，原本即應熟練且具備足以登台演出之專業演奏技術水準，經被告於技術評鑑前再給予兩個月之充分練習時間，卻仍爭執第二次評鑑前給予之練習時間過短，顯無足採。
⑺被告附設之兩樂團係職業樂團，每月均有兩場以上之音樂
會演出，如前述，每場90分鐘音樂會之練習時間僅24小時，兩樂團團員即須具備足以登台演出之專業演奏技術水準。如原告等就10分鐘左右之評鑑曲目片段經被告給予2個月之練習時間，仍無法具備足勝任兩樂團演出之技術水準，則縱如原告等主張，再給予數月以上之練習時間，即可回復退步之技術能力(被告否認之)，然其演奏技術能力須長達數月以上之練習時間始得就10分鐘之評鑑曲目片段達到兩樂團要求之技術水準，顯然不足勝任兩樂團每月兩場以上之音樂會演出頻率，若無法於職業樂團有限之練習時間內達到兩樂團要求之技術水準，原告四人自係對於所擔任之工作不能勝任。
㈣原告等主張99年度評鑑暫行辦法未給予較長時間補評鑑，與
其他樂團迥異，且與兩樂團過去之評鑑規定不同，難謂符合常規云云，並無可採：
⑴「國立臺灣交響樂團」就評鑑未通過之演奏專業人員並無
給予補評鑑之第二次評鑑機會，而「國家交響樂團」並未辦理演奏考試之技術評鑑，即逕依音樂總監及樂團首席、聲部首席、節目評鑑委員評鑑報告之意見做成評鑑結果，如團員對評鑑結果提出申訴，始由評鑑考核申訴委員會決定考試內容，於考前兩週通知被評鑑人，就評鑑考核申訴結果不得異議。依此可知，國內職業樂團技術評鑑程序各不相同，並無所謂常規之程序，亦不以給予兩次技術評鑑機會或給予較長時間補評鑑為必要，甚且國家交響樂團係於考前兩周始通知被評鑑人考試內容。
⑵「臺北市立交響樂團」、「臺北市立國樂團」固規定，技
術評鑑不合格者，於半年內再接受評鑑，惟臺北市立交響樂團與國樂團係屬行政機關，被告附設之兩樂團並非行政機關，樂團之組織性質不同，自不得以臺北市立交響樂團、臺北市立國樂團之規定，主張被告附設之兩樂團亦應同為適用。且兩樂團經過99年度評鑑後，兩樂團之演奏水準已高於臺北市立交響樂團與國樂團，各職業樂團依對自身樂團水準要求之不同，而訂定不同之評鑑規定，自無從以被告之99年度團員評鑑暫行辦法與臺北市立交響樂團與國樂團之規定或有不同，即逕認99年度團員評鑑暫行辦法於法不合。
⑶高雄市國樂團於94年前適用之評鑑辦法規定：「總成績低
於七十五分(不含)以下者，本團得另行開缺招考之。」；於94年間修訂之評鑑規定為：「總成績低於75分(含)以下者，本團不予以續聘且一年內不得再行報考。」，依此可知，依高雄市國樂團過去之評鑑規定，並無給予不合格團員第二次技術評鑑之機會，即逕予解僱。故給予不合格團員第二次評鑑之機會，或給予較長時間補評鑑，並非兩樂團過去一貫具有之制度。99年度團員評鑑暫行辦法於99年9月2日公告，並由被告執行長當面對兩樂團全體團員宣達，團員對99年度團員評鑑暫行辦法之內容並無任何異議，兩樂團工會亦未曾對99年度團員評鑑暫行辦法之內容表示爭執，故99年度團員評鑑暫行辦法業經被告與所屬團員合意成為兩造勞動契約內容之一部，拘束原、被告雙方。原告等徒以99年度團員評鑑暫行辦法與過去規定不同，逕主張已成為兩造勞動契約內容之99年度團員評鑑暫行辦法無效，自無可採。
㈤原告等主張99年度技術評鑑之等級換算分數之方式不利團員云云，並無可採：
⑴技術評鑑評審委員係單純以A、B、C、D、E五個等級
評分，未達C級為不合格。係因要與採分數計分之平時考核加總計算，才於99年度評鑑暫行辦法另設定各等級對照之分數，而於評審委員以等級評審後，由行政組依各等級規定對照之分數，與其他評鑑項目按配分百分比計算總成績。易言之，技術評鑑評審委員並非以89~85分為A級、84~80分為B級、79~75分為C級、74~70分為D級、69~65分為E級進行評審，而係單純以A、B、C、D、E五個等級進行評審，後續行政組再依99年度團員評鑑暫行辦法設定之A級為85分、B級為80分、C級為75分、D級為70分、E級為65分為換算，此觀99年度評鑑暫行辦法並非規定89~85分為A級、84~80分為B級…等，即明此情。評審委員於評審時既非以89~85分為A級、84~80分為
B級…等進行A、B、C、D、E五個等級之評斷，原告卻混淆評審委員之評審標準與行政組換算分數加總計分之作業，主張評審所評之A級為89~85分、B級為84~80分…等，應以A級89分、B級84分、C級79分、D級74分、
E級69分換算分數云云，自無理由。且99年度團員評鑑暫行辦法不論如何設定各等級對照之分數，實均不影響各評審委員評定團員未達C級為不合格之評審標準。
⑵原告雖主張：「以上換算分數之方式，造成一位評審否決
其他四名評審之認定的不合理現象。例如，原告吳素梅第二次技術評鑑之5個評審打的等級為4C、1D，但換算為分數後，竟為74分，為D級，不合格。」云云。但被告99年度技術評鑑本即非以個別評審委員評定團員合格與否，逕作為解僱團員與否之標準，而係綜合五位評審委員評定之等級，以未達75分為不合格，作為解僱團員與否之標準。
被告基於對兩樂團水準之要求而對所屬團員訂定之演奏技術能力最低標準，即綜合五位評審委員評定之等級，須達75分以上始為合格。以原告吳素梅為例，其於第一次技術評鑑，經五位評審委員評鑑結果為2C、3D，平均分數為72分；嗣經被告請求評審委員於第二次技術評鑑放寬評審標準，經五位評審委員評鑑結果為4C、1D，平均分數為74分，仍未達被告對兩樂團所屬團員演奏技術能力要求之最低標準。依此可知，縱經放寬評審標準，原告吳素梅之演奏技術能力仍僅獲得個別評審委員C級或D級之評價，而經綜合五位評審委員評定之等級，仍未達被告對兩樂團所屬團員演奏技術能力要求之最低標準，其演奏技術能力自不能勝任高雄市國樂團之演出工作等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、不爭執事項：㈠原告長久以來受僱於被告所屬兩樂團，原告田忠義年資已超
過10年，原告蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安之年資均已超過20年，原告田忠義、蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安每月薪資分別為35,630元、34,004元、34,004元、34,004元。
㈡被告於99年12月1至4日分別辦理2次交響樂團及國樂團團員技術評鑑，原告4人2次評鑑均評為不合格。
㈢被告於99年12月8日公告團員評鑑結果，惟未待團員複查期
間經過（同年月9日至10日中午12時止），即於當日發函予原告4人，預告其等任期至99年12月31日止。
㈣高雄市交響樂團、高雄市國樂團於98年4月22日隸屬於被告
，兩樂團與原告之權利義務關係由被告承受，自98年4月22日起僱傭關係存在於兩造之間，98年4月22日至99年12月31日間，兩造之僱傭契約除合約期間、評鑑辦法外，均援用先前之僱傭契約（本院卷二第106-107頁）。
㈤兩造於99年3月1日適用勞基法，被告於99年3月30日函請
勞工局核備工作規則及與工會進行工作規則之協調並於101年6月22日揭示，99年9月2日公告施行99年度評鑑暫行辦法（本院卷四第3頁）。
四、本件爭點即為：㈠被告有無於終止契約時表明終止之具體理由？被告有無合法表明係依勞基法第11條第5款終止勞動契約？㈡99年度評鑑暫行辦法是否為工作規則？對兩造有無拘束力？㈢99年度評鑑暫行辦法是否為工作規則之不利益變更？效力如何？㈣原告等人經評鑑不合格是否該當勞基法第11條第5款之勞工不能勝任工作？㈤被告終止勞動契約若不合法，原告得請求之金額？
五、本院得心證之理由：㈠被告有無於終止契約時表明終止之具體理由？被告有無合法
表明係依勞基法第11條第5款終止勞動契約？⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，
為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務。經查，被告於終止勞動契約之99年12月8日函文中明載：任期至99年12月31日止，評鑑成績未達合格標準，依規定不予聘用等語，被告並於100年1月26日函知原告匯入資遣費及年終工作獎金等情，此有各該函文附卷可稽（本院卷一第44-47、56頁），且兩造亦均無爭執，此部分事實堪可認定。原告雖主張被告於終止時並無表明係以勞基法第11條第5款為終止理由，然觀諸被告99年12月8日函文，其已詳載：評鑑成績未達合格標準而不予續聘之旨，客觀上已表明終止勞動契約係依照「評鑑不合格」此一具體理由，雖無細載勞基法之條號款項，但應不影響勞工適時知悉被解僱事由而決定如何行使權利之目的。且雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，雇主應依第17條規定發給勞工資遣費，惟依第12條第1項規定終止勞動契約者則無，被告既然於100年1月26日續發函表示給付資遣費之意旨，應已足認被告非主張勞基法第12條之終止事由。且評鑑未達合格標準之事由顯然與第11條其餘各款（歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作、業務性質變更有減少勞工之必要）無關，是依照被告之客觀行為，應足以認定其已表明依照勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作為終止兩造勞動契約之理由，而非臨訟杜撰之詞。被告既然已具體表明終止勞動契約之理由且於訴訟中亦無恣意更換理由而影響勞工權利之行使，被告主張其已合法告知勞工本件終止勞動契約之理由，應屬可採，故本件爭點自應集中於被告所指之勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作終止事由是否存在。
⒉原告雖主張被告自行頒訂99年度評鑑暫行辦法，就解僱勞
工之部分，規定總成績未達75分或技術評鑑不合格者，於合約期滿後不予聘用，並非勞基法第11條、第12條所定之解僱事由，已超出該等法條所定之解僱事由，與勞基法保障勞工所採取之解僱事由法定原則之強制規定有違，該部分無效，應回歸勞基法有關解僱事由之判斷。惟查，勞基法僅規定雇主合法終止勞動契約之要件，何種基礎事實係該當勞基法之要件，本應就具體個案為認定，被告於揭示99年度評鑑暫行辦法時，雖無表示如評鑑不合格即為符合勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作之要件，但勞工不能勝任工作之態樣甚多，勞基法亦無規定雇主必須事先告知勞工哪些態樣屬於勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作之情形才可以該條款終止勞動契約，故被告未於99年度評鑑暫行辦法中表明評鑑不合格即為不能勝任工作，不代表被告不得為如此之主張，亦與99年度評鑑暫行辦法之效力無關。
㈡99年度評鑑暫行辦法是否為工作規則？對兩造有無拘束力？
⒈按現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超
過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。至雇主違反勞基法第70條，工作規則應報請主管機關核備之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題，該工作規則如未違反強制或禁止規定，均有拘束勞工與雇主雙方之效力（最高法院88年度台上字第1696號、91年度台上字第1625號判決參照）。由上可知，工作規則不以雇主報請主管機關核備者為限，凡規範勞動條件，而由雇主單方制定者，不論其名稱為何，其性質均為「工作規則」；且工作規則雖由雇主所單方制定，但因勞工之明示或默示，而當然成為勞動契約之內容，具有拘束勞雇雙方之效力。
⒉經查，99年度評鑑暫行辦法第四條詳載：「總成績達75分
（含）以上者為合格，本會將依成績分級聘用二年，敘薪規定另依本會編制及薪級表辦理。總成績未達75分或技術評鑑不合格者，本會得於合約期滿後不予聘用，自解聘日起一年內不得報考本會新進團員招聘」等語，足見99年度評鑑暫行辦法涉及獎懲及升遷（如上揭分級聘用所述），以及受僱、解僱、資遣、離職等，99年度評鑑暫行辦法性質上為工作規則，應可認定，原告主張此非工作規則尚難憑採，況原告再再主張99年度評鑑暫行辦法未經勞工局核備而不生效力，則此若非工作規則何有核備之問題，是99年度評鑑暫行辦法關於終止勞動契約部分顯然具有工作規則之性質，堪可認定。又99年度評鑑暫行辦法於99年9月
2日公告施行等情，為兩造所不爭，因被告已公告而完成公開揭示99年度評鑑暫行辦法，且參酌前揭最高法院裁判意旨，原告於知悉99年度評鑑暫行辦法後仍繼續為被告提供勞務，應認係默示承諾該99年度評鑑暫行辦法之工作規則內容而使該99年度評鑑暫行辦法發生附合契約之效力，是99年度評鑑暫行辦法雖由雇主單方制定，亦已因原告之默示而當然成為勞動契約之內容，具有拘束勞雇雙方之效力。
⒊原告雖以上情爭執，惟查：
⑴工作規則本即得由雇主單方制定，故原告主張99年度評
鑑暫行辦法之制定未經原告同意、未經團員大會討論等情，不影響99年度評鑑暫行辦法是否生效。又兩造雖均不爭執99年度評鑑暫行辦法未經主管機關核備，然既無證據足認該99年度評鑑暫行辦法有違反強制或禁止規定之情形，99年度評鑑暫行辦法違反勞基法第70條應報請主管機關核備之規定，應僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題，不因此而無效，該99年度評鑑暫行辦法仍有拘束勞工與雇主雙方之效力。
⑵被告之工作規則第30條規定：「團員於聘約期間，因技
術退步或工作表現欠佳，無法符合各級演奏員或所負職務應有之水準時，本會得以書面通知改善，經二次通知仍未改進者，應於本會限定之期限內接受評鑑，未參加評鑑或未通過評鑑者，予以降級或解聘」等情，有被告之工作規則附卷可稽且為兩造所不爭。原告雖主張依此，若有技術退步或工作表現欠佳以至於評鑑未過，亦僅為降級或解聘，99年度評鑑暫行辦法之法效果卻係逕為解聘，顯然與被告工作規則牴觸且不利勞工而當然無效。惟查，此工作規則係關於聘約期間已有技術退步或工作表現欠佳之情形，應予評鑑，至於99年度評鑑暫行辦法之評鑑則係於99年12月1日至5日所為之年終評鑑，二者評鑑發動之原因不同，且99年度評鑑暫行辦法係將平時考核（10％）、音樂會評鑑（20％）、技術評鑑（70％）等為綜合計分，足見此係對原告年度成績為評鑑，此與工作規則第30條係聘約期間已有明顯技術退步或工作表現欠佳者為評鑑者不同，二者間難謂何者優先，且發動原因既然不同，亦無所謂牴觸之問題，適用之情形不同，亦難以比較何者對於勞工較為不利，應無原告所指相互牴觸而無效之問題，亦無若評鑑不合格即應依循工作規則第30條辦理之適用。
⑶原告復舉國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點、國家交
響樂團演奏員評鑑考核作業細則等規定而主張99年度評鑑暫行辦法並無補評鑑制度，亦無如何決定是否續聘之正當程序，未給申訴救濟管道，與其他樂團迥異，難謂符合常規等語。惟按基於勞工工作權之保障及促進勞資關係和諧之理念，雇主解僱勞工固屬最後不得已之手段，但除法令另有規定或契約另有約定雇主解僱勞工，必先經勸導、輔導及懲戒等程序外，祇須具備勞基法所定終止勞動契約之要件，即難認雇主終止勞動契約之行為不生效力（最高法院99年台上字第1309號判決意旨參照）。被告與國立臺灣交響樂團、國家交響樂團係不同之法人，本無從比附援引，且亦查無法令另有規定或契約另有約定被告與原告終止勞動契約，必先經特定之補評鑑制度或申訴救濟管道，是原告以此主張99年度評鑑暫行辦法係無效，未足採據。綜上，該99年度評鑑暫行辦法應為有效而成為勞動契約之一部分，具有拘束勞雇雙方之效力。
㈢99年度評鑑暫行辦法是否為工作規則之不利益變更？效力如
何？⒈按「查工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有關該
事業適用之團體協約規定者無效固為勞基法第71條所明定。惟依同法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，其變更時亦同，是工作規則如經報請主管機關核備，不問勞工是否同意，皆能發生拘束力。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上雖不能拘束表示反對之勞工；但雇主為因應勞動條件變化，就工作規則為不利益變更，如符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性時，自不宜因少數勞工之反對，即一味否認其效力。故於有此情形時，勞基法第71條之規定，應為目的性限縮之解釋，即雇主於工作規則為合理性之變更時，為兼顧雇主經營事業之必要性及多樣勞動條件之整理及統一，其雖違反團體協約之約定，應無須勞方之同意，仍屬有效。」、「依同法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，報請主管機關核備並經雇主公開揭示，不問勞工是否同意，皆能拘束勞雇雙方。同理，工作規則有修訂或廢止，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方。」，最高法院99年度台上字第2204號、101年度台簡上字第1號著有裁判意旨可資參照。是雇主為因應勞動條件變化，符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性時，雖就工作規則單方面為不利於勞工之變更，仍屬有效。
⒉經查：
⑴依高雄市交響樂團演奏人員評鑑規定，年資滿10年之團
員評鑑項目為平常考核（80％）及差勤考核（20％），每2年做1次技術評鑑即可，且總成績為75分（不含）以下者，可申請複評1次，複評時間在3個月後，若仍未通過，才不予以續聘，依99年度評鑑暫行辦法之規定，評鑑項目分為平常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑70％，應有提高技術評鑑的配分，且計分係採A-E評價後，再依85分為A級、80分為B級、75分為C級、70分為D級、65分為E級計分，與先前之計分方式不同，並增設①過半數評審委員給予D及E評價，則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不合格者即得不予聘用，未給予3個月複評機會等條件，是99年度評鑑暫行辦法應較先前之高雄市交響樂團演奏人員評鑑規定對於團員之技術要求更高。
⑵依高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定，評
鑑項目分為平常考核10％、去年書面評鑑10％、年資5％、差勤考核30％及樂器技藝評鑑45％，其中樂器技藝評鑑每2年舉行1次，總成績低於75分（含）以下者，降為特約演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，始不予以續聘。99年度評鑑暫行辦法，評鑑項目分為平常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑70％，亦提高技術評鑑的配分，且計分方式不同，並增加如：①過半數評審委員給予D及E評價，則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不合格者即得不予聘用，未給予降級並隔年指定評鑑之機會等條件，堪認99年度評鑑暫行辦法對於團員之技術要求亦較高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定之要求高。
⒊依上所述，原告主張99年度評鑑暫行辦法有不利益變更之
情形並非無據，被告對此則以：依高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定，樂器技藝評鑑有分為兩年舉行一次，及每年書面評鑑一次，技藝評鑑還是要每年舉行，只是辦理方式不同，兩樂團附屬被告時，為使兩樂團於99年度辦理年度技術評鑑之標準一致，故公告99年度評鑑暫行辦法，再依此於99年度對兩樂團進行評鑑等語為辯。經查，高雄市交響樂團、高雄市國樂團於98年4月22日隸屬於被告，兩樂團與原告之權利義務關係由被告承受，自98年4月22日起僱傭關係存在於兩造之間，98年4月22日至99年12月31日間，兩造之僱傭契約除合約期間、評鑑辦法外，均援用先前之僱傭契約，為兩造所不爭，再觀以上揭高雄市交響樂團演奏人員評鑑規定、高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定亦足見兩樂團本來之評鑑項目不同、配分不同、評鑑不合格之效果均不同，是高雄市交響樂團、高雄市國樂團本係各訂不同管理方式。而兩樂團既然於98年4月22日改隸屬於被告，兩樂團不再為原告之雇主，而改由被告行使指揮監督管理，以現代勞務關係中，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有『共通』適用之規範，俾受僱人『一體』遵循，此規範即工作規則，則被告於兩樂團改隸被告後，為使兩樂團原本歧異之評鑑規範一致而為評鑑辦法之變更，應具有合理性及必要性，亦即為求兩樂團全體團員評鑑之公平性而使兩樂團評鑑一致，應符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性，此時自不宜因少數勞工之反對，即一味否認其效力，於此情形，為兼顧雇主經營事業之必要性及多樣勞動條件之整理及統一，應認為99年度評鑑暫行辦法雖係被告單方面就評鑑規定有不利益之變更，仍屬有效，原告應受此拘束。
㈣原告等人經評鑑不合格是否該當勞基法第11條第5款之勞工
不能勝任工作？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之，此有最高法院95年度台上字第1866號裁判意旨可資參照。
⒉經查，兩樂團99年度之技術評鑑暫訂於（99年）12月1日
至5日間辦理兩次，取分數高者計分；技術評鑑各項成績以A～E評價，85分為A級、80分為B級、75分為C級、70分為D級、65分為E級，未達75分為不合格；技術評鑑於指定時間內辦理兩次，由同一組委員評分，兩次技術評鑑成績取分數高者計分；技術評鑑成績由評審委員給予之評價換算分數後加總平均；如過半數以上評審委員給予D及E評價（即不合格分數），該次技術評鑑視為不合格等情，業於99年度評鑑暫行辦法第二條第㈢、㈣項、第三條第㈢項第3、4、5點規定明白，有99年度評鑑暫行辦法可稽（本院卷一第30至31頁），足見本件評鑑及補評鑑日期、評分方式、如何換算績分、合格標準均早已訂明，且99年度評鑑暫行辦法業經公開揭示而對兩造具有拘束力亦如前述，原告等人於99年度評鑑暫行辦法公開揭示後仍續服勞務且參與評鑑，自應與其他團員依照相同規則為評鑑。
⒊查評鑑之八片段曲目係於評鑑前兩個月即公布予團員，此
八片段曲目係平常樂團練習、排練、演奏過之曲目，團員有兩個月時間練習，評鑑當日僅選四片段，相同組別係演奏相同片段，四個片段總長度約十分鐘左右，每場音樂會長度則約90分鐘，技術評鑑時係看譜、隔著帷幕進行演奏，團員至現場才抽考試號碼，評審委員手上沒有姓名只有號碼，且隔著帷幕無法看到演奏人員等情，業據證人即被告之董事劉富美於本院審理時證述綦詳（本院卷四第53、
54頁），原告對於證人劉富美此部份證詞亦均無爭執，此部份評鑑過程堪可認定。次查，評鑑當日五位評審中，原告田忠義、蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安第一次技術評鑑成績均有分別3位以上評審給予D之評價，第二次技術評鑑除原告吳素梅外，其餘原告亦均有3位以上評審給予D之評價，至於原告吳素梅則係4位評審給予C，1位評審給予D，按照上揭分數換算後未達75分等情，有原告之技術評鑑成績可稽（本院卷一第32頁），堪認原告等人之成績業已該當99年度評鑑暫行辦法中技術評鑑不合格之程度。
本院審酌原告等人為兩樂團之團員，兩樂團本係以演奏為業，故於公開場合演奏本即為樂團之例行工作，而99年度評鑑之評鑑曲目係平常樂團練習、排練、演奏過之曲目，而非評鑑前2個月臨時決定之曲目，對於此一平常演奏過之曲目原告本於平常即應達到一定之演出水準，此為原告於樂團日常業務中所應具備之能力，且被告於該次評鑑既無預定不合格之人數，所要求之標準亦係中間標準（C在
A～E中即為中位），評鑑又以帷幕隔開，與公開演出係於眾人矚目下相較，應可減低臨場演出失常之機會，曲目長度亦僅有十分鐘，相較音樂會之90分鐘為短，然原告等人對於日常演奏中本應具備相當演奏技巧，且應熟練而達到一定演出水準之曲目，於評鑑提前2個月即已公告予以練習後，竟仍無法對早於日常演奏後即應具備公開演出水準之曲目取得中間標準之成績，實難期待其等可於公開演出達到雇主即被告之期待，而被告經營樂團，負有樂團演出成敗之責，且樂團演出之成敗攸關票房，票房收入則直接影響樂團之永續經營，是原告等人就平常演出曲目於期末隔著帷幕進行評鑑而不能達到中間標準時，又何能期待於公開演出場合之演奏得以符合被告所期待之職業樂團水準，原告等人評鑑不合格乙節與其等是否不能勝任工作間具有關連性，被告據此主張原告等人專業技術能力不足，符合勞基法第11條第5款之不能勝任工作，應有理由。
⒋原告雖以上情置辯，惟查，被告所遴選之各組評審，經本
院檢附評審學經歷函詢國家交響樂團、台北市立國樂團該各組評審是否具有評鑑原告等人專長樂器之職業樂團演奏技藝水準之能力，經台北市立國樂團102年1月25日函覆本院：所提評審名單，均為具有深厚學養與經驗之專業人士，並多在專業國樂科系任教或專業國樂團工作，應具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力；國立中正文化中心則於10
2年3月25日函覆本院：其中銅管組評鑑評審委員，按其所載之經歷書面資料，應能達具備客觀鑑定能力，此有各該函文附卷可稽（本院卷三第205、220頁），是原告主張被告所聘任之評審不具評鑑能力或指揮專長者不得擔任評審云云，尚無可採。至於原告主張團員蔡佩怡是評審及董事歐光勳的學生有違迴避原則部分，因此部份縱使成立亦係訴外人蔡佩怡有無重為評鑑之必要，被告所為之年度評鑑既無預設不合格之最低人數，故訴外人蔡佩怡之評鑑結果為何應與原告等人之評鑑成績是否合格無關。
⒌原告雖復主張99年度評鑑暫行辦法之換算分數方式對勞工
不利，應採B級84分、C級79分、D級74分、E級69分以換算成績，如此原告等人之技術評鑑都是合格，且兩次技術評鑑間隔過短亦無評語等語。惟查，評鑑等級如何換算分數早於99年度評鑑暫行辦法明定，此部份自應一體適用於全體團員，豈能專對原告等人採取不同之換算方式，況且原告等人（吳素梅除外）第二次技術評鑑均達3位以上評審給予D級分，依99年度評鑑暫行辦法亦均屬不合格，並無換算分數之問題。至於原告吳素梅部分，其第二次技術評鑑係4位評審評價C、1位評審評價D，以99年度評鑑暫行辦法既已規定未達75分為不合格，且復定義75分為
C級，則99年度評鑑暫行辦法之最低標準即為C級分甚為明確。以原告吳素梅既然有4位評審評價為C，另一位評審如果沒有評價C以上，原告吳素梅必無可能達到C級分之最低標準，此實與分數之換算無關。又縱使如原告所述
C級係指75至79分，且應以79分作為計算，然依此主張，合格標準相應亦須調整為C級79分，否則無異於C級分之級距係75至79分之情形下，於級分換算分數時採取對己有利之方式（即採高分79分換算以計算分數），但判斷有無達到標準時則捨棄相同之標準而採更有利於己之算法（即平均分數只要達到級分級距之低分75分作為可否通過之標準）。基此，若將換算分數之標準調整為以B級84分、C級79分、D級74分、E級69分，亦應將評鑑標準之未達75分為不合格調整為未達79分為不合格，原告吳素梅亦無可能達到合格之標準。另兩次技術評鑑應於99年12月1日至99年12月5日間完成亦同於99年度評鑑暫行辦法中明定，原告猶爭執應有3個月以上之間隔，尚無可採，且縱使原告等係於第一次技術評鑑時失常，以原告等早已以演奏為業，年資均超過10年，理應能迅速調適心情、狀態，原告猶主張須長時間之調整期才能有正常演出，亦難認其可勝任工作。又原告雖主張系爭技術評鑑應比照全國學生音樂比賽有評語之機制，惟系爭技術評鑑係在評價有無勝任工作之能力，與比賽在於獲得最佳成績不同。易言之，評鑑在於決定有無達到一般標準，比賽在於決定排名，二者性質不同，不能以某特定比賽有評語之制度而認為被告辦理評鑑亦應有評語，且評語之有無與原告能否達到一般標準是否相關亦無據為憑，是原告基此主張評鑑無效云云，亦難認可採。
⒍原告另主張原告等人能力一向受到肯定，時常受邀擔任評
審，所指導學生成績優異，原告並非不堪勝任工作，樂團的價值，除了團員的技術之外，還有其歷史、精神、感動等層面，此會因為個人感受及好惡而有不同之評價，例如原告田忠義，其第一次及第二次的技術評鑑五位評審中，雖有四位打「D」，但評審二兩次皆給「B」的評價，又原本被告列為評判項目的年資，在99年度評鑑暫行辦法中絲毫未見，竟特重以「技術」為憑，原告等人已經在樂團中默默耕耘一、二十年，其價值不應粗糙地否認掉等語。惟查，評審、音樂教師、演奏家雖均係以音樂專長，但三者間所專注、著重者仍有差異，其中演奏家特別重視者應為臨場表現能力、演奏技巧，此與教師善於潛移默化、因材施教不同，原告因擔任評審、教師而具有該職位所需之特長與擔任演奏家之工作能力應無必然關連。又原告田忠義部分，該評審二是否基於原告田忠義之音樂感動能力而給予B之評價，不得而知，然各評審之評鑑能力既然均受國立交響樂團、台北市立國樂團等機構肯定，所為之專業判斷法院本不得恣意介入、改變，原告田忠義既受4位評審為D之評價，本院僅得依此為被告終止勞動契約是否合法之判斷。關於以年資作為評鑑音樂家之方式是否較為可採，原告並無提出可資佐證之論據，被告身為雇主未採年資作為評鑑方式，亦非當然違法，法院於此種情形下，亦無權變更業經生效之工作規則而為不同之判斷。
⒎原告雖另主張績效最後一名的員工未必不能勝任工作，可
能大家的能力都很好。且此種技術評鑑方式，猶如再考一次試，律師通過律師高考，不代表往後每一次都能通過考試，樂團為維持演奏水準，但勞工也有其工作權，絕非任由樂團以「技術評鑑」考個試就決定勞工的去留，本件至少要有讓因評鑑辦法評鑑出疑似技術有退步的團員，合理的改善期間，與妥適的改善方法，團員猶無法改善時，才可認其「對於所擔任工作確不能勝任」等語。惟查，原告並無舉證證明被告於辦理99年度評鑑有預先設定必須評鑑不合格之最低人數，故被告並非就表現最後幾名之團員不予聘用，則原告關於績效最後一名之員工可能因係因大家表現都很好之主張即難認與本件有關。至於原告將系爭技術評鑑與律師國家考試部分相互比擬部分，因系爭技術評鑑之曲目係原告等人於平時練習、表演之曲目，並非臨時抽考，且時間有限，又能看譜，且係提前兩個月公布八片段，再於評鑑時抽出四片段為評鑑，故評鑑之曲目實屬特定、可預見且屬平時早已演奏過之曲目。然律師國家考試至多僅事先公布考試科目，每一考試科目並無提前公布試題範圍，且每一科目法條、學說、實務見解分歧，方向稍有不同見解即南轅北轍，實與系爭技術評鑑不同，若一定要比較，系爭技術評鑑應較類似於律師事務所於年終將事務所內之律師年度承辦之案件抽取數件進行法律問題評析一般，是原告以律師通過律師高考不代表往後每一次都能通過考試作為系爭技術評鑑之比喻，尚難認相符。又原告評鑑不合格既已足認其客觀上之專業技術能力不能勝任樂團演出工作，原告猶要求被告必須給予改進期間、改善方法，應無理由，亦難認被告有此義務。至於系爭技術評鑑之兩次評鑑之間是否須有相當之調適期方得認原告不能勝任工作，詳如前述，於茲不贅。
⒏綜上所述，原告依照99年度評鑑暫行辦法評鑑結果既然為
不合格，堪認原告有不能勝任工作之情形，被告因而就評鑑不合格之基礎事實，本於勞基法第11條第5款主張原告有不能勝任工作之情形而終止勞動契約，應屬合法，原告主張勞動契約仍有效存在並無可採，故關於被告終止勞動契約若不合法，原告得請求之金額為若干之爭點，即無再為論述之必要。
六、綜據上述，兩造間之勞動契約已於99年12月31日合法終止，從而原告聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自100年1月1日起至回復原告工作之日止，按月於每月一日各給付原告田忠義35,630元、原告蕭鐘淇34,004元、原告吳素梅34,004元、原告潘柏安34,004元，及皆各自應給付之日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論斷：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月13日
勞工法庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年12月16日
書記官王美玲