裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1324號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉志彬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第725號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第9916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告均同意有證據能力（詳本院卷第22頁倒數第7行以下），且檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告葉志彬明知海洛因及 甲基 安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級與第二級毒品，不得非法持有，竟於民國101年2月16日23時許前之某日，向不詳之人取得如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，而非法持有之。嗣被告攜帶上開毒品於101年2月16日23時前某時許，在高雄市某處搭乘由 潘明義 所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車，由被告坐在副駕駛座，同時該車右後座搭載 吳淑禎 。而潘明義駕駛上開自用小客車，搭載被告及吳淑禎等2人至高雄市○○區○○路○○號前，與 廖新義 會合，廖新義進入該車坐在左後座後，潘明義再駕駛該車欲離開（潘明義、吳淑禎及廖新義等3人持有毒品部分另經檢察官為不起訴處分）。
因警追查廖新義販毒案件，見廖新義上車後，便駕駛車輛與潘明義之上開自用小客車會車，潘明義原以為係普通之會車行為，便往右偏離方便員警駛過。此時，員警立即下車攔查，而被告為躲避查緝，便將上開毒品拋出車外。經警攔查後，在上開自用小客車右後車門外90公分處及6公尺50公分之草叢處，扣得附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等物等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪嫌及同法第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係依證人廖新義、吳淑禎、潘明義於警詢或偵查中之陳述，並參以扣案毒品在車輛右側被查獲，認被告坐於右前座，且右前座車窗開啟，扣案毒品應係被告所丟棄，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何上開持有第一、二級毒品犯行，辯稱：當時雖坐在右前座，且右前座開窗亦開啟，但該車窗只打開一小部分，伊並未丟毒品，僅丟棄煙蒂等語。經查：
㈠101年2月16日23時2分前不久，潘明義駕駛車牌號碼0000
-00號自用小客車，搭載被告（坐於右前座）及吳淑禎（坐於右後座），抵達高雄市○○區○○路○○號前，與廖新義會合，嗣廖新義坐入該車左後座後，潘明義即駕駛該車欲離開。同日23時2分許，警方欲追查廖新義涉嫌販賣毒品案件，見廖新義上車，即攔查該車，並先於該車右後車門外90公分處，扣得海洛因1包；再於該車右後車門外6公尺50公分草叢處，扣得黑色小皮包1個【內含海洛因5包、甲基安非他命3包、吸管杓1支、空夾鏈袋2袋及電子磅秤1台】。又上開扣案之海洛因6包、甲基安非他命3包，經送鑑結果，確分別含有第一級毒品海洛因成分（不含包裝袋，其中1包初次驗前淨重0.48公克、最後驗餘淨重0.44公克、純度32.61%、純質淨重0.15公克；其餘5包，驗前淨重合計19.86公克、驗餘淨重合計19.77公克、純度均64.16%、純質淨重合計12.74公克）；第二級毒品甲基安非他命成分（不含包裝袋，驗前淨重分別為32.661公克、2.617公克、0.387公克；驗餘淨重分別為32.648公克、2.608公克、0.382公克；純度分別為84.1%、86.3%、85.5%；純質淨重分別為27.467公克、2.258公克、0.33公克）等情，業據被告於本院準備程序時坦白承認（詳本院卷第23頁第2行以下之不爭執事項）；核與證人即查獲員警 蔡福源 、證人廖新義、吳淑禎及潘明義於警詢或原審審理中證述之情節大致相符（詳警卷第13頁至第14頁、第24頁以下、第34頁以下；原審訴字卷第16頁至第18頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲物品及現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室101年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局101年7月16日調科壹字第00000000000號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年4月17日檢驗報告；高雄市政府警察局鼓山分局101年12月3日高市警鼓分偵字第00000000000號函及所附現場圖、蒐證光碟翻拍相片在卷可參（詳警卷第41頁至第52頁、第58頁至第62頁；偵卷第34頁至第36頁、第38頁至第44頁；原審「審訴」卷第15頁；本院卷第28頁至第35頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人廖新義固於警詢、偵查中陳稱：扣案毒品應係被告所有
，警察攔查時，被告座位旁邊之窗戶本來就降下來，被告在抽煙，被告身體有移動，手有甩一下。因潘明義女友（即吳淑禎）身體不舒服，故應未將窗戶（即右後車窗）降下來等語（詳警卷第14頁倒數第1行；偵卷第10頁第3行至第6行、第19頁第8行、第11行以下）。且扣案毒品係於上開自用小客車右後車門外90公分處及6公尺50公分之草叢處，分別被查獲，已如前述。惟本院審酌：
①被告、證人廖新義、吳淑禎、潘明義被警查獲後，經警分別
採集其尿液送驗後，結果被告、證人吳淑禎均呈甲基安非他命、嗎啡陰性反應；證人潘明義呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡陰性反應；證人廖新義則呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可參（詳偵卷第27頁、第29頁、第31頁、第33頁）。準此，如證人廖新義上車前，扣案物品係屬證人潘明義所有；或屬被告、證人潘明義、吳淑禎共同持有，因扣案毒品含有海洛因，則被告或證人潘明義、吳淑禎既持有或共同持有海洛因，且證人潘明義前有施用海洛因之習性（詳警卷第27頁第10行第13行），衡情證人潘明義於被查獲前，應會施用其所持有或共同持有之海洛因，尿液亦應會呈現施用海洛因後之嗎啡陽性反應。惟被告、證人潘明義、吳淑禎之尿液，均未呈嗎啡陽性反應，反而證人廖新義被查獲後，尿液呈嗎啡陽性反應。則該扣案品已難遽認係屬被告所有或共同持有。再參以證人廖新義被攔停下車後，曾意圖掙脫，有掙扎之動作等情，亦據證人潘明義於警詢中證陳明確（詳警卷第27頁第6行至第7行），如證人廖新義未持有該毒品，僅需配合調查即可，何需掙脫，足徵該扣案毒品係屬證人廖新義所有，反而較為合理，亦符合常情。
②又證人廖新義於偵查中證稱：坐上駕駛座後座後約10秒，前
方有一台車，對方下車係警察等語（詳偵卷第9頁倒數第1行至第10頁第1行）；核與證人即查獲員警蔡福源於原審審理中證陳：發現廖新義坐上車，小客車一開出來，就攔停等語相符（詳原審訴字卷第16頁背面第1行至第3行）。顯見證人廖新義坐上證人潘明義所駕駛之自用小客車後，證人潘明義即駕車離開，並未停留，且駛離現場不遠，即被警攔停。因證人廖新義上車後不久，即被查獲，如被告、證人潘明義、吳淑禎有意向證人廖新義購買扣案毒品，衡情在時間甚為短暫之情形下，應尚未為毒品之交易，亦難認證人廖新義已將扣案毒品交付被告或證人潘明義、吳淑禎持有或共同持有。
③觀之查獲當時之現場蒐證光碟翻拍相片、現場圖（詳本院卷
第29頁、第31頁），警方攔停證人潘明義所駕駛之車輛時，該車右前座車窗約開啟一半、右後車窗約開啟3分之2；且將查獲毒品之2處相連，並延伸，恰與右後車窗成一直線。
因警方查獲當時，證人潘明義所駕駛之自用小客車，並非僅有右前車窗開啟，則檢察官以該車僅右前車窗開啟，而被告坐於右前座，即認扣案毒品係被告所丟棄，進而推認該毒品係被告所持有，已嫌速斷。況證人廖新義坐於後座，既可得知開啟幅度不大之右前車窗開啟，則對於身邊距離較近之右後車窗，在開啟輻度達3分之2之下，豈有不知右後車窗亦已開啟。證人廖新義明知右後車窗已開啟，竟以證人吳淑禎身體不適為由，虛偽陳述該車窗未開啟，其動機無非係使自己免於刑事訴追，則其指證扣案毒品應係被告所有，已難採信。再者，扣案毒品係在該車右後車門外90公分處、6公尺50公分草叢處，分別為警查獲，距離右後車窗較近。且就丟擲角度而言，扣案毒品被查獲之2處，恰與右後車窗成一直線，丟擲角度同一；而右前車窗開啟輻度不大，不僅往後丟擲不易，且與扣案毒品查獲處，並未成一線，丟擲角度不同。是從丟擲角度、距離遠近、扣案毒品被查獲處與右前車窗是否成一直線而言，該扣案毒品應係從右後車窗丟擲，較符合經驗法則。又由於警方攔停車輛後，隨即要求被告等人下車，在時間甚為急迫之情形下，扣案毒品之持有者，見身旁車窗業已開啟，衡情應係直接將毒品往車窗外丟棄，不至於再將毒品交予他人往另一車窗丟棄，徒增未及時丟棄而被查獲之風險。是證人廖新義坐於左後座，因持有扣案毒品，在警攔停時，見身旁右後車窗開啟，當係直接往右後車窗外丟棄毒品，應未將毒品交付被告，再由被告丟擲。從而，被告辯稱：當時係丟擲煙蒂，並未丟棄扣案毒品等語，應可採信。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據，均不足以證明被告有何上
開持有毒品之犯行。此外，遍查本件所有卷證資料，亦無積極證據足資證明被告確有上開持有毒品之犯行，本件被告犯罪即屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官仍執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月22日
書記官施耀程附錄：
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬──────┬────────┐│編號│毒品種類│重量（公克）│├──┼──────┼────────┤│1│海洛因│純質淨重共12.74│├──┼──────┤公克││2│海洛因││├──┼──────┤││3│海洛因││├──┼──────┤││4│海洛因││├──┼──────┤││5│海洛因││├──┼──────┼────────┤│6│海洛因│淨重0.48公克│├──┼──────┼────────┤│7│甲基安非他命│純質淨重27.467公││││克│├──┼──────┼────────┤│8│甲基安非他命│純質淨重2.258公││││克│├──┼──────┼────────┤│9│甲基安非他命│純質淨重0.330公││││克│└──┴──────┴────────┘