裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第986號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：恐嚇取財等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第986號
上訴人即被告 石竹峰 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第1450號中華民國101年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9771號、第10120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石竹峰前因恐嚇取財案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第891號判決判處有期徒刑6月，於民國99年9月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，因知悉屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近之農田及魚塭處，常有不詳人士架網捕捉賽鴿，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於如附表所示之時間，趁前往如附表所示之地點撿拾蝸牛之機會，將如附表所示被害人所飼養接受外放飛行訓練飛抵該區為上述架網網住之賽鴿，自鴿網上取下而竊取得手；復另行起意，意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，以未顯示號碼之0000000000號行動電話，依所竊得賽鴿腳環上之聯絡電話與附表編號1至10之鴿主聯絡，向各賽鴿鴿主表示：賽鴿在其手上，如欲取回賽鴿，每隻需付新臺幣（下同）XX元（每隻3,
000元至12,500元不等），如不付贖金，則無法取回賽鴿等語，致其等因恐其飼養之賽鴿無法取回而心生畏怖，然附表編號1至7之鴿主因認被告所開之價錢過高而未支付贖金，致未得逞。嗣 王志豐 、 楊育志 及 黃中榮 接獲石竹峰之恐嚇取財電話後，彼此3人互相聯絡後，遂佯裝願付贖金後委由王志豐報警處理，為警於屏東縣○○鄉○○村○○路與金榮路口埋伏查獲，當場扣得其該日自楊育志、黃中榮及王志豐等人取得之贖金共17,500元（已發還）、序號00000000000000
0號之行動電話1支、門號0000000000號之SIM卡1枚，復徵得其同意帶同警方至其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之住處，扣得附表編號1至7、編號11 林萬龍 等人所有之賽鴿共11隻（均已發還），始查悉上情。
二、案經被害人 孫明群 、 曾永南 訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人王志豐、楊育志於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人王志豐、楊育志於原審時均到庭作證，其2人於原審中之證詞與其等警詢中之證述均相符，並無刑事訴訟法第159條之2規定之情形，故證人王志豐、楊育志於警詢時之證述自無證據能力，不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，均經被告、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序及審理時就證據能力均表示無意見（見原審卷第37頁反面、第70頁至第71頁反面、本院卷第31頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告石竹峰固不否認有於附表所示之時間、地點取得他人所飼養接受外放飛行訓練而為他人架網網住之賽鴿，並依腳環上之聯絡電話打電話與鴿主聯絡，惟矢口否認有何竊盜及恐嚇取財之犯意，辯稱：伊只是打電話給鴿主，告訴他們說他們家的鴿子掉在別人的網子裡面，伊把他們帶回家，問鴿主要不要來抓回去，鴿主那些人自己會問說要付什麼代價，伊向他們表示伊沒有意見，隨他們的意思即可，並沒有開口向他們要錢，都是他們在電話中自己開口講價錢的，還有些鴿主表示要我自己留著養，並沒有要來拿的意思等語。辯護人為其辯護稱：被告上開自不詳人士架網處取得他人所飼養接受外放飛行訓練賽鴿之行為應非成立竊盜罪，應僅屬侵占遺失物之犯行，蓋賽鴿一放飛，即脫離鴿主持有，折返率僅約兩成，難能飛回鴿舍，應認係脫離本人持有之物，是被告雖有捉取之行為，所涉應僅係刑法第337條第1項之侵占遺失物罪，並非竊盜罪，又被告此部分之犯行應係接續犯，應僅論以一罪。再者，本案查獲係因王志豐、黃中榮、楊育志請警方先行埋伏，並抄下贖金鈔票號碼，再交付贖金，嗣後通知警員當場逮捕，其等交付贖金係為便利警方辦案，被告所涉僅係未遂犯。又被害人等均僅供稱被告有打電話通知支付贖金取回失鴿，並未表明將殺害鴿子之旨，是被告並未表明將加害之意，與恐嚇取財之要件有間云云。
二、經查：㈠上揭事實，業據被告曾於警詢及偵查中坦承不諱，其供稱：
因為我家中經濟不好，所以才竊取鴿子向鴿主恐嚇取財。我用我的手機0000000000與鴿主聯絡，我從100年9月26日陸陸續續共打電話給10個鴿主，有的鴿主說不要他的鴿子了，其中有3個鴿主說願意給我錢，鴿主的名字我沒有記，那3位鴿主分別給我9千元、3千5百元及5千元，共1萬7千
5百元，他們交錢給我後，我就把鴿子還給他們等語（見警卷㈡第6頁、100年度偵字第9771號偵查卷第4頁），核與附表編號1至7、編號11所示之各該被害人林萬龍、 吳彩瑞 、 許龍濱 、 劉炳坤 、 黃瑞和 、曾永南、 陳金樹 於警詢及被害人王志豐、黃中榮、楊育志於原審審理時證述之情節相符（見警卷㈡第10頁、第17頁、第27頁反面、第32頁、第43頁、第48頁反面、第53頁、第58頁、第63頁、原審卷第53頁、第54頁、第55頁反面至第56頁反面、第58頁至第59頁），此外，復有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄2紙、扣押物品目錄表2紙、贓物認領保管單11紙、現場照片28張在卷可參（見警卷㈡第12頁、第19頁、第23頁、第29頁、第34頁、第40頁、第45頁、第50頁、第55頁、第60頁、第65頁、第67頁至第71頁、第72頁至第76頁、第79頁至第90頁）。是被告確有依據鴿子腳環上之電話聯絡鴿主，並主動向鴿主表示需支付特定金額之贖金始可贖回鴿子，其於原審及本院審理中復辯稱價錢都是鴿主自己講的，伊並沒有開出任何代價等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡按某甲意圖為自己不法之所有，網捉他人所有之飛行中賽鴿
，固應構成刑法第320條第1項之竊盜罪；惟若該飛鴿係他人飛失之鴿子，例如被害人家住高雄市，將其所有之鴿子攜至臺中市放飛回高雄市，但該鴿子竟往北飛，而某甲在新竹市予以網捉，該鴿係迷失方向，已屬於離本人所持有之物；又或該鴿飛回高雄市之一般飛程僅需時1日，而某甲於被害人放飛後數日，始在嘉義市予以網捉，該鴿應認係飛失之鴿子；或被害人在家中鴿舍放飛鴿子，數日未飛回鴿舍，某甲在高雄市予以網捉，均係構成刑法第337條之侵占離本人持有之物之罪，司法院（76）廳刑一字第1669號（76年09月12日）法律問題座談可資參照。又證人楊育志於原審101年4月11日審理時結證稱：放出去的鴿子如果是訓練當中幾乎全部都會飛回，比賽時則因有時間限制，要看天氣狀況；鴿子並不會被其他鴿舍之公鴿或母鴿拐走，因為自己的鴿舍裡本身就有母鴿等語（見原審卷第59頁反面、第60頁反面）。
本件被告所取得之賽鴿均係被害人將賽鴿外放飛行作歸返訓練，於其等由南往北歸返途中遭網捉，並非飛失之賽鴿，是依前揭所述，本件被告將遭他人網住之賽鴿取走之行為應係構成竊盜罪，辯護人辯稱被告應僅成立侵占遺失物罪，顯有誤會。
㈢至公訴意旨雖均以被害人陳稱訓練賽鴿外放飛行之時間作為
被告犯罪時間之認定，然被告供稱其僅2、3次前往附表所示之地點，趁撿拾蝸牛之機會取走遭網住之鴿子，每次可以撿到幾隻已不記得等語（見原審卷第36頁反面至第37頁），又依上開被害人所述，亦無法證明被害人為賽鴿外放飛行，賽鴿遭網網住後，隨即為被告所取走，依罪疑唯輕法則，僅得依據被告打電話向鴿主為恐嚇行為之日作為認定其竊盜行為之日，公訴意旨此部分之認定，容有未洽，應予更正。
㈣綜上所述，足見被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上揭多次竊盜、恐嚇取財等犯行，均堪認定。
三、按刑法第346條第1項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」，乃指以惡害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而言，且惡害之種類並無限制，不以生命、身體、名譽為限，即便是「財產」、個人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方法，更不以明示者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚而利用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相配合而足以使人萌生畏怖或恐怖之念者亦屬之。查被告以電話向被害鴿主勒贖金錢，於電話中稱賽鴿在其手上，若不支付贖金，則無法取回賽鴿等語，顯係以不依指示付款，鴿子將無法釋回之惡害通知被害鴿主，揆諸前開說明，自該當刑法第346條第1項「恐嚇」之行為，是辯護人辯稱被告僅有打電話通知支付贖金取回失鴿，並未表明將殺害鴿子加害之意，與恐嚇取財之要件有間，顯有誤會。次按，司法警察機關偵查案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯的憲法基本人權保障下，自得為之。但此種誘捕方式的辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，是指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）的引誘而產生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為。此種情形所取得的證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪的必要程度，其因此所取得的證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，則指行為人原本即有犯罪的意思，其從事犯罪構成要件行為的犯意，並非他人所創造，司法警察只是利用機會加以誘捕。此種情形的犯罪行為人本具有不法犯意，並非員警所造意，司法警察只是運用設計引誘的技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，應認為合法。查本件被告本具有恐嚇取財之故意，已如前述，縱附表編號8至10之被害人係受警方授意而交付贖金，以設計引誘的方式，使被告暴露其犯罪事證，但此與以引誘或教唆犯罪的不正當手段，使原無犯罪故意的人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪證據而予以逮捕不同，被告已著手向告訴人恐嚇取財的犯罪構成要件行為，因恐嚇的對象是經警方授意協助之被害人，則該等被害人實無交付財物的真實意思，應屬未遂犯，公訴意旨認此部分恐嚇之犯行構成恐嚇取財既遂，容有未洽。
四、核被告石竹峰所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。又被告上開所為之竊盜行為，遭竊盜之被害鴿主均不相同，行竊日期有相同及不相同者，如竊取日期相同，於同一地點竊取1隻或多隻鴿子，而被害人多數者，因被告係以一捕捉行為而同時竊盜侵害數個不同鴿主之財產法益，屬同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅論以一竊盜罪。辯護人辯稱被告之竊盜行為應全數論以接續犯，所採見解尚有未妥。故被告所犯竊盜罪部分，有附表編號1之100年9月30日、編號2及11之100年10月4日、編號3至5之100年10月5日、編號
6至10之100年10月6日，共4次之竊盜行為。另被告如附表編號1至10所示對各鴿主所為之恐嚇取財行為，係對不同被害人分次為之，侵害不同法益，應予分論併罰。又被告所犯上開不同日期之普通竊盜及恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，構成累犯，並應依法加重其刑。而被告所犯如附表編號1至10之恐嚇取財犯行，均為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又附表編號11部分，被告並未以電話向被害人孫明群恐嚇取財，此業據被害人孫明群於警詢時證述甚詳（見警卷㈡第38頁），可見被告尚未著手該部分之恐嚇取財犯行，故該部分僅成立竊盜罪，不另成立恐嚇取財未遂罪，核此敘明。
五、原判決以被告石竹峰罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第
2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值壯年，竟圖不法得財，竊取他人之賽鴿以恐嚇向被害人收取贖金，對社會安全及鴿主財產權之保障影響甚大，雖曾於警、偵訊中坦承犯行，惟嗣後又矢口否認，難認有悔改之意，且前曾同因對他人所有之賽鴿為恐嚇取財未遂，經法院以98年度易字第891號判決判處有期徒刑6月確定，復又再犯本件竊盜及恐嚇取財未遂犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書各乙份在卷可參，其素行不佳，屢蹈法網，不知悔改，復參酌被害人均尚未交付贖款，並已取回遭竊賽鴿，暨考量本案被害人人數、被害之金額、被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處竊盜罪部分各量處有期徒刑4月，恐嚇取財未遂罪部分各量處有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月及諭知如易科罰金之折算標準，且敘明扣案之序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚，均為被告所有，且係供犯本件恐嚇取財未遂罪所用之物，業據其供承在卷（見警卷㈡第3頁至第4頁、100年度偵字第9771號偵卷第4頁），依刑法第38條第1項第2款規定於該等犯行項下宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年1月22日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────────┬─────────┬──────┬────────┐│││竊盜時間││竊取數量│││編│被害人├────────┤竊盜行為地├──────┤恐嚇金額(新臺幣)││號││恐嚇時間││每隻價值│││││││(新臺幣)││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年9月30日│屏東縣枋寮鄉枋寮國│2隻│於100年9月30日││1│林萬龍├────────┤中後方鐵道旁空曠處├──────┤向被害人開價25,0││││⑴100年9月30日│至東海村沿線鐵路旁││00元，嗣於100年││││19時許││5萬元│10月5日自行降價││││⑵100年10月5日│││為8,000元。││││19時許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月4日││1隻│││2│吳彩瑞├────────┤同上├──────┤6,000元││││100年10月4日21時││15,000元│││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月5日││1隻│││3│許龍濱├────────┤同上├──────┤5,000元││││100年10月5日12時││12,000元│││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│4││100年10月5日││1隻││││劉炳坤├────────┤同上├──────┤5,000元││││100年10月5日18││5,000元│││││時許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月5日││1隻││││黃瑞和├────────┤同上├──────┤││5││100年10月5日19時││3,000元│3,000元││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月6日││1隻│││6│曾永南├────────┤同上├──────┤6,000元││││100年10月6日19時││10萬元│││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月6日││2隻│1隻8,000元（後││7│陳金樹├────────┤同上├──────┤議價為1隻5,000元││││100年10月6日19時││5,000元│）││││50分許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月6日││1隻│││8│王志豐├────────┤同上├──────┤5,000元││││100年10月6日19時││1萬元│││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月6日││1隻│││9│黃中榮├────────┤同上├──────┤5,000元││││100年10月6日18時││3萬元│（後議價為3,500││││許│││元）│├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月6日││2隻│每隻4,500元，2││10│楊育志├────────┤同上├──────┤隻共9,000元││││100年10月6日20時││1萬元│││││許││││├─┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│││100年10月4日││2隻│││11│孫明群├────────┤同上├──────┤尚未遭恐嚇││││無││15,000元││└─┴────┴────────┴─────────┴──────┴────────┘