臺灣臺中地方法院93年度建字第91號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院93年建字第91號民事判決

裁判日期：民國94年03月29日

裁判案由：返還定金

臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度建字第九一號
原告丙○○股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○被告德昌營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求返還定金事件，本院於民國九十四年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬玖仟玖佰伍拾肆元，及自民國九十三年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬玖仟玖佰伍拾肆元或同面額之中央信託局股份有限公司臺中分公司無記名可轉讓定存單，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其於民國九十一年八月二十七日與被告簽訂預訂買賣契約書，向被告承包「三之二標─ＡＣ材料工程」，被告依約應向原告預訂總價為新臺幣（下同）一千五百四十三萬四千五百一十七元（含營業稅）之ＡＣ材料，原告則於訂約時，交付面額為契約金額百分之十、即一百四十六萬九千九百五十四元之本票一紙予被告，作為履約保證金（下稱系爭履約保證金），兩造並約明：被告應於原告履行契約時，將該保證金返還原告。然被告於訂約後，僅向原告預訂價值約六百九十二萬九千一百零九元之ＡＣ材料，即另向其他廠商訂購材料，而未通知原告履行該契約其餘部分，故該契約係因可歸責於受定金當事人即被告之事由，致原告有部分不能履行，為此依據民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還上開履約保證金。若本院審理結果，認原告基於前述條文請求被告為上開給付為無理由，惟兩造間既訂有上開承攬契約，被告復自承上開三之二標工程已經業主驗收完畢，可見該契約之預訂數量已全部完工，雖其中有部分非原告親自完成，然既不可歸責於原告，且出於被告之同意，則原告仍得依民法第四百九十條第一項規定，請求被告給付全部報酬，為此提起本件訴訟，並聲明：
（一）被告應給付原告二百九十三萬九千九百零八元，並自原告因請求被告為上開給付，而聲請本院核發之九十三年度促字第五八八五九號支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告依兩造所訂上開預訂買賣契約書，係單純向原告購買「粗級配ＡＣ底層材料」及「密級配ＡＣ面層材料」二項營建物料，並未委請原告完成一定之工作，是該契約之性質應係買賣而非承攬，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付相當於系爭履約保證金二倍之報酬，於法無據。又原告交付被告之系爭履約保證金，係在確保原告依兩造所訂前述契約約定內容履行，被告僅得在原告未履約時提示請求付款，故該履約保證金之性質應類似於民法上之保證，而非定金，原告另本於民法第二百四十九條第三款有關定金之規定，請求被告返還該履約保證金，亦非有理。再者，被告就原告已提供之ＡＣ材料，已給付除系爭履約保證金外之其餘價金，另曾多次通知原告取回系爭履約保證金，惟原告拒絕受領，故被告並非拒不返還該履約保證金，而兩造於上開契約中約明：原告係配合工地進度交貨，且以實作數量為計價，是該契約所載之ＡＣ材料數量及金額，僅係被告預定向原告購買之材料數目，被告並不因未向原告購足上開契約所定數量之ＡＣ材料而構成違約，而原告就超過其已提供數量之ＡＣ材料，既未實際為給付，亦無請求被告給付全部價金之權利，則原告主張上開契約因可歸責於被告之事由，致原告無法履行，基於民法第二百四十九條第三款規定，請求被告應另返還與系爭履約保證金同額之賠償金，更無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願提供現金或等額之中央信託局股份有限公司臺中分公司無記名可轉讓定存單供擔保，請准免予假執行。
三、原告主張：兩造於九十一年八月二十七日就「三之二標─ＡＣ材料工程」簽訂預訂買賣契約書，契約總價含營業稅為一千五百四十三萬四千五百一十七元，原告於訂約時，交付面額為該契約總價百分之十、即一百四十六萬九千九百五十四元之本票一紙，充作履約保證金；被告於訂約後，僅向原告預訂價值約六百九十二萬九千一百零九元之ＡＣ材料，其餘ＡＣ材料係向其他廠商訂購；另上開三之二標工程已經業主驗收完畢等情，業據其提出預訂買賣契約書及單項工程完工驗收比較表各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張：被告未事先通知其履約，即向其他廠商訂購ＡＣ材料，致使其無法依兩造約定提供如上開契約所定數量之ＡＣ材料予被告，是該契約係因可歸責於被告之事由致不能履行，其得依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還系爭履約保證金；縱認其依據前引條文請求並無依據，然上開三之二標工程既經業主驗收，可見兩造所訂契約之預訂數量已全部完工，則原告亦得依承攬契約之法律關係，請求被告給付相當於系爭履約保證金二倍金額之報酬等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應予審究者，厥為：
（一）兩造所訂預訂買賣契約書之法律性質為何？
（二）原告交付被告之履約保證金之性質如何？
（三）系爭履約保證金若係定金，原告依據民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還，有無理由？茲分別論究如次：
（一）查兩造所訂上開契約係以「預訂買賣契約書」為名，已如前述，另由該契約第三條及附件（一）之預定材料明細表，係約定被告向原告預訂之ＡＣ材料品名規格、數量（即原告應給付之買賣標的物）及被告應給付原告之金額（即被告應給付之價金），第二條則約定原告應「交貨」之地點而非「施工」地點，且遍觀該契約全文，未見原告除提供約定之ＡＣ材料外，尚應給付勞務以完成特定工作等情觀之，原告依該契約所負之給付義務，應係交付約定之ＡＣ材料至被告指定之工地，被告則應就原告給付之上開材料給付價金，是該契約性質上與民法三百四十五條所定之買賣相同，而不具備承攬契約中，一方須為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之特性。再參以原告自承：除兩造所訂上開預訂買賣契約書外，被告另與原告配合之營造廠訂定施工契約等語（見本院九十四年一月十八日言詞辯論筆錄第二頁），益見被告係以該預訂買賣契約書向原告購買上開三之二標工程所需之ＡＣ材料，至於該材料如何使用於上開工程，被告則另與原告之合作廠商簽訂施工契約，是以兩造所訂上開契約應屬單純之買賣契約而無承攬之性質甚明，原告主張兩造因簽訂該契約而成立承攬關係，並非可採。
（二）次按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。原告主張：系爭履約保證金之目的在於確保原告將履行兩造所訂上開契約，即原告若順利履約，被告應將該筆保證金退還，若原告有違約及不能履約之情事，被告得沒收該筆保證金等語，為被告所不爭執，自堪信實，另參諸卷附被告所提出由原告出具之授權書上記載：原告同意若無法依約履行義務時，將其於簽約時交付被告充作履約保證金之上開本票全部金額作為被告損失之賠償等語，足見系爭履約保證金確係作為擔保原告履行契約之用，亦即倘原告有不履行契約之情形時，該筆保證金即由被告沒收，以賠償被告所受損害，是該筆履約保證金性質上應屬違約定金，故若兩造於履約過程中有民法第二百四十九條各款所定情形發生時，該筆履約保證金應如何處理，自有該條規定之適用。至於保證契約，乃當事人間約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此觀民法第七百三十九條之規定即明。本件原告係自行簽交上開本票一紙予被告作為履約保證金一節，為兩造所不爭執，復有被告提出之該本票影本一紙存卷為憑，則原告並未委請訴外人與被告締約保證原告必將履行契約，並約定該第三人應於原告不履行債務時代負履行責任，故原告交付系爭履約保證金與上述保證契約之性質迥異，被告抗辯原告交付之系爭履約保證金性質與民法上之保證契約相似等語，即無足取。
（三）再按契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，為民法第二百四十九條第一款所明定。原告主張其業已依兩造所訂上開契約，給付被告向其預訂之價值六百九十二萬九千一百零九元ＡＣ材料，被告應返還系爭履約保證金等情，為被告所不爭執，自屬可採，則原告請求被告返還系爭履約保證金一百四十六萬九千九百五十四元，依據前揭規定，自無不合。
（四）原告復主張：被告曾另向原告以外之廠商訂購上開三之二標工程所需之ＡＣ材料等語，亦為被告不爭執（見本院九十四年一月十八日言詞辯論筆錄第三頁、三月八日言詞辯論筆錄第二頁），堪信屬實，然原告據此主張：被告逕向他人訂購ＡＣ材料，致其無法依兩造間之約定，提供如上開契約附件（一）所定數量之ＡＣ材料，是該契約係因可歸責於被告之事由致其不能履行，其得依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告賠償相當於系爭履約保證金數額之損害等情，則為被告所否認，並抗辯：其係為免原告無法依約提供ＡＣ材料，始與其他廠商締約，此種作法乃營建工程實務所常見等語。經查，兩造所訂上開契約附件（一）明定被告向原告預訂「粗級配ＡＣ底層材料」及「密級配ＡＣ面層材料」二項建材之數量分別為「3059」與「5573」，金額各為五百十六萬九千七百一十元及九百五十二萬九千八百三十元，惟被告實際向原告購買之上述二項建材數量僅有「1804」及「2269.21」，金額則為三百零四萬八千七百六十元及三百八十八萬零三百四十九元，與被告依上開契約預定向原告購買之建材數量相去甚遠，有卷附前述預訂買賣契約書及單項工程完工驗收比較表各一件足憑。雖兩造於該契約附件（二）第２項約定：「以實作數量為計價，配合工地進度交貨，依甲方（按即被告）業主結算數量辦理竣工結算」，然此應係兩造預慮被告施作上開三之二標工程所需ＡＣ材料究為若干，於施工完畢前無從準確估計，為免實際交易之數量與上開附件（一）所載之數量有所出入，而為此項約定，申言之，被告就前述工程所需ＡＣ材料，在上開契約附件（一）所示數量之範圍內，應依約向原告訂購，至其應給付原告之價金為何，則按附件（二）第２項約款，依其實際訂購數量而決定。乃被告竟僅向原告購買遠少於該契約附件（一）所示數量之ＡＣ材料，其餘材料則另向其他廠商訂購，自有違兩造間之約定。被告固抗辯：其係為避免原告無法依約提供ＡＣ材料，始依營建工程實務慣例，向其他廠商訂購該建材等語，然為原告所否認，且依被告所辯上情，似係指稱因原告無法履約，其迫不得已始另向其他廠商訂購ＡＣ材料，惟被告就原告無法依兩造間約定如數給付ＡＣ材料一事未能舉證以實其說，其所為上述抗辯自難信為真實，其在原告尚有履約能力之情況下，無視兩造間之契約關係，另向他人訂購ＡＣ材料，致使原告無法依兩造約定全數提供ＡＣ材料予被告，則原告就上開契約之部分不能給付，顯係因可歸責於被告之事由所致，原告本身則無可歸責之事由。惟按民法第二百四十九條第三款「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之規定，僅於受定金之當事人因可歸責於己之事由，致不能履行其所負義務時，始有適用；蓋若負給付義務之當事人為付定金之一方，而因可歸責於受定金當事人之事由而不能履行時，付定金之當事人依民法第二百二十五條第一項規定，即免負給付義務，另得依同法第二百六十七條規定，得請求受定金之一方為對待給付（惟應扣除其因免給付義務所得之利益或應得之利益），尚不發生受定金之一方應賠償損害之問題。而系爭履約保證金乃兩造約定於原告不履行契約時，被告得沒收作為損害賠償之金額，已如前述，故與原告依兩造所訂上開買賣契約得向被告請求之對待給付（即價金）性質有別，則原告除請求被告返還系爭履約保證金外，另本於民法第二百四十九條第三款規定，請求被告給付與該履約保證金同額之一百四十六萬九千九百五十四元部分，尚乏依據。再者，兩造所訂預訂買賣契約書為買賣契約，已敘述如前，則原告另依據民法第四百九十條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」之規定，請求被告給付除系爭履約保證金以外之另一百四十六萬九千九百五十四元，亦屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告返還系爭履約保證金一百四十六萬九千九百五十四元，及自其聲請本院對被告核發之九十三年度促字第五八八五九號支付命令，送達被告之翌日（即九十三年十月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至其另依民法第二百四十九條第三款及第四百九十條規定，請求被告再給付與該履約保證金同額之一百四十六萬九千九百五十四元及依上述方式計算之遲延利息部分，依上開說明，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十四年三月二十九日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官鍾啟煒右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十四年三月二十九日~B法院書記官