臺灣南投地方法院95年度重訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院95年重訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決95年度重訴字第9號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林萬生律師被告甲○○
號選任辯護人 賴錦源 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第四五○一、四五○三、四七五一、四七五三號），本院判決如下：
主文乙○○製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算之。扣案之大麻種子壹小包（含袋重壹點伍公克）、大麻種子貳小包（含袋重分別為貳公克、貳點參公克）、大麻壹盒（含盒重為貳拾貳點陸公克）、如附表一編號一至七、如附表二編號一至五、七、九、十之一、十之二及如附表三所示之物，均沒收銷燬之；扣案之空包裝袋共計拾參個、空盒壹個（用以包裝本件扣案之大麻種子、大麻葉等）、如附表一編號八之一至八之三及如附表二編號六、八所示之物，均沒收。
甲○○幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、乙○○曾因竊盜等案件，經法院定應執行刑有期徒刑六年六月確定，嗣於民國九十一年一月十日執行完畢。乙○○基於製造第二級毒品大麻（以下簡稱為大麻）之犯意，先於民國九十五年過年期間在臺中市七期重劃區某店內，向某姓名、年籍不詳之人購買大麻，並附有大麻種子；嗣自九十五年五月份某日起，在南投縣（以下不引縣○○里鄉○○○段第二五一地號面積約三六七○平方公尺土地上，利用種植青椒等農作物為掩護，而以該購得之大麻種子種植數量不詳之大麻植株（下稱大麻園），再陸續予以收割之後，載運至不知情之友人 魏玉霞 （由檢察官另為不起訴處分）所承租位於水里鄉頂崁村圳頭巷六十之三十五號租屋處，利用魏玉霞承租透天厝各樓層之空間予以陰乾、風乾、曬乾之後，製造成為可供施用之大麻（乙○○有將該製造之大麻作供己施用，乙○○所涉施用第二級毒品罪嫌部分，另由檢察官偵查）。乙○○另於九十五年九月初某日起，以每日薪資新臺幣一千元之代價，雇用甲○○從事上開大麻園之除草、澆水等工作；詎甲○○明知乙○○所種植之作物係屬毒品危害防制條例所管制之大麻，且係為供製造毒品之用而栽種，竟仍基於幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，從事前述大麻園之除草、澆水等工作，並曾幫忙搬運大麻一次。其後經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮專案小組人員分別於下列時間、地點查獲大麻等相關物證：⑴九十五年十月十七日十七時三十分許，專案小組人員先在水里鄉玉峰村濁水溪河床（○○里鄉○○○段第二五一地號之前述大麻園）將甲○○拘提到案，繼經甲○○之同意搜索後，在甲○○位於○里鄉○○村○○路○段二十三之四十號住處內，查獲乙○○所有而寄放於該處之大麻種子一小包（含袋重一點五公克）。⑵九十五年十月十七日十八時許，在 賴玉霞 上開租屋處，扣得乙○○所有而放置於該處如附表一所示之大麻等物。⑶九十五年十月十七日十八時四○分許，專案小組人員前往乙○○位於水里鄉新城村新城巷一○○之三號住處內，執行拘提、查緝等任務時，乙○○之胞弟 賴國平 見專案小組人員前來執行查緝毒品任務時，竟為湮滅、隱匿乙○○之刑事犯罪證物，而將一箱之大麻植株急忙搬至住處旁之雞舍空地藏匿（賴國平涉犯湮滅證據罪嫌部分，另由檢察官以九十五年度偵字第四五○四號為職權不起訴處分），而為專案小組人員當場逮捕，隨即經賴國平之同意搜索後，扣得乙○○所有如附表二所示之物。復於同日十九時二十分許，在國道三號高速公路名間收費站將乙○○拘提到案，繼帶同乙○○返回上開住處房間內，再扣得乙○○所有之大麻種子二小包（含袋重分別為二公克、二點三公克）及大麻一盒（含盒重為二十二點六公克）等物。⑷九十五年十月十八日復經檢察官指揮專案小組人員帶同乙○○、甲○○等人前往前述大麻園內，扣得如附表三所示之物。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局偵六隊第一組、南投縣政府警察局集集分局及刑事警察大隊偵二隊、海巡署海洋巡防總局第十三海巡隊等單位偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告以外之人即魏玉霞、賴國平、 劉秀娥 （賴國平之妻）於警詢時所為之陳述，本院於九十六年一月二十四日審理程序調查證據時，被告乙○○、甲○○及辯護人並未對上開證據是否有不得為證據之情形於言詞辯論終結前聲明異議，有本院審判筆錄可稽；且魏玉霞、賴國平、劉秀娥等人前揭陳述為有關如附表一、二所示之物係何人所有及被查獲之情形，本院經審酌魏玉霞、賴國平、劉秀娥等人於前揭警詢所為陳述作成時之情況，認該等陳述亦適當作為本件認定之證據，依前揭說明，自得將上開被告以外之人於審判外所為之陳述列為本件之證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○固坦承於前述時間、地點，種植大麻之事實，另被告甲○○坦承於前述時間、地點，幫忙被告乙○○所種植之作物除草、澆水之事實，惟均分別否認有何製造大麻或幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，被告乙○○辯稱：伊種植大麻純粹是醫療用的，伊本身是膀胱癌患者，種植大麻是供給自己施用云云；被告甲○○辯稱：伊不知道乙○○種的是大麻云云。經查：
（一）專案小組人員於上開時間、地點分別查獲如事實欄所示之物品，且該等物品均為被告乙○○所有等情，業據被告乙○○、甲○○供承在卷，核與魏玉霞、賴國平、劉秀娥等人於警詢時之供述相符，復有如事實欄所示之物扣案，搜索扣押筆錄四份、檢察官勘驗筆錄二份、濁水溪河川公地圖籍及空拍照片各一份、專案小組帶同被告乙○○前往大麻園查扣如附表三所示大麻植株之蒐證相片十八張、查獲被告乙○○持有大麻種子等物之蒐證相片四張、於被告乙○○住處查獲如附表二所示大麻等物之蒐證相片二十二張、在魏玉霞租屋處查獲被告乙○○所有如附表一所示大麻等物之蒐證相片十二張等附卷可稽，應堪採信為真實。故被告乙○○持有如事實欄所示之物品之事實，堪以認定。
（二）扣案之植株，經送往行政院農業委員會特有生物研究中心鑑定結果：係屬大麻科（Cannabaceae）大麻屬（Cannabis）之大麻（Cannabissativa），屬於印度亞種，被稱為印度大麻（Cannabissativassp.indica），該亞種之毒性較其他亞種強，有行政院農業委員會特有生物研究中心九十五年十月十八日農特植字第○九五三五○四三二五號函在卷足憑（見九十五年度偵字第四七五一號卷第六八頁）。另將扣案之相關證物，經送請法務部調查局鑑定之結果分別為：⑴在被告甲○○住處所查扣之種子一小包，含第二級第二十四項毒品大麻成分，種子具有發芽能力，此有法務部調查局九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三八九四○號鑑定書附卷可稽。⑵在魏玉霞上開住處所查扣之物品：Ⅰ送驗檢品（植株）六箱共三百一十四株均含第二級第二十四項毒品大麻成分；Ⅱ送驗檢品煙草二袋均含第二級第二十四項毒品大麻成分；Ⅲ送驗檢品種子一袋含第二級第二十四項毒品大麻成分，種子具有發芽能力，亦有該局九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三八九五○號鑑定書在卷可憑。⑶在被告乙○○住處及大麻園所查扣之物品：Ⅰ送驗檢品十一箱（植株）共三百一十三株均含第二級第二十四項毒品大麻成分；Ⅱ送驗檢品煙草九包均含第二級第二十四項毒品大麻成分，合計淨重四千七百六十七點九六公克（空包裝總重一百四十五點七四公克）；Ⅲ送驗檢品種子一包含第二級第二十四項毒品大麻成分，種子具有發芽能力，復有該局九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三八九六○號鑑定書附卷可稽（以上見九十五年度偵字第四五○三號卷第一七八至一八○頁）。又被告乙○○於警詢時供稱：伊是從今年（即九十五年）五、六月開始栽種大麻，大麻來源是伊在過年時在臺中市七期夜店內購買大麻，該大麻內附有大麻種子，伊就拿那些大麻種子來種植的等語（見九十五年度偵字第四五○三號卷第九頁）。準此而言，被告乙○○持有含毒品危害防制條例所稱第二級第二十四項毒品大麻成分之上開大麻種子、植株、煙草物品，且該大麻植株為被告乙○○所種植等事實，亦堪認定。
（三）大麻植株可製造之毒品計有第二級第二十四項大麻、第二級第二十五項大麻脂、第二級第二十六項大麻浸膏、第二級第二十七項大麻酊、第二級第一五項四氫大麻酚等毒品，其中大麻可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得；大麻脂、大麻浸膏、大麻酊均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚則需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得等情，有法務部調查局九十年五月二十九日（九十）陸（一）字第九○○三二八三二號函稿在卷可資參照（見九十五年度偵字第四五○三號卷第一九三、一九四頁）。是以，毒品危害防制條例所稱第二級第二十四項毒品大麻之製造過程，可從大麻植株上直接摘取植株之葉及嫩莖乾燥而得。
（四）被告乙○○於警詢時另供稱：在魏玉霞住處查獲的大麻植株是伊放在那邊風乾的，因為風乾才能保存，伊才能煮來喝等語；於檢察官偵訊時復供稱：大麻種植之後收割，將它到掛陰乾、風乾後，去除根與莖，只施用大麻葉及花等語（見九十五年度偵字第四五○三號卷第八、一七六、一七七頁）。由此足證被告乙○○對於大麻從種植到製成可供施用狀態之完整過程極為瞭解。被告乙○○於本院審理時又供稱：伊將大麻曬乾後，再將大麻曬乾的葉子直接放到吸食器內吸食等語（見本院卷第一五七頁）。即被告乙○○坦承其有將大麻葉曬乾並進而施用等行為。綜上所述，被告乙○○主觀上既瞭解大麻從種植到製成可供施用狀態之完整過程，客觀上又從事將大麻植株之葉子陰乾、風乾、曬乾等加工於大麻植株，使其成為可供施用狀態之行為，再參酌前述法務部調查局函稿，核其所為，顯已該當於製造大麻之構成要件，亦不因其並不需使用特殊器具或不需具有較高技術層次而有所差別。
（五）另有關被告甲○○部分：⒈被告甲○○於本院審理時供稱：伊從九十五年九月份開始
，在乙○○的大麻園內，有幫忙除草、澆水，另有一次乙○○將大麻收割下來後，伊幫乙○○把大麻搬到車上等語，核與乙○○於本院審理時以證人身分證述之情節相符（見本院卷第一四二、一五八頁），應堪採信為真實。是有關被告乙○○所種植之該大麻植株，被告甲○○有幫忙除草、澆水等行為之事實，堪以認定。
⒉被告甲○○於九十五年十月十七日警詢時供稱：「（問：
你是否知道乙○○叫你幫他農務的農地上，是種植第二級毒品大麻？）我是大約兩個月前我問乙○○時，他才跟我講那是大麻。」等語（見九十五年度偵字第四五○一號卷第十二頁）；於檢察官偵訊時復供稱：「（問：何時開始知道乙○○在種大麻？）最近一、二個月才知道，大概是今年（即九十五年）九月初。」等語（見九十五年度偵字第四五○一號卷第十二、一○○頁）。再參酌：⑴被告甲○○於上開偵訊時，其選任辯護人 張國楨 亦在場，其所為之陳述，應係出於其自由意志；⑵被告甲○○於同一次偵訊時，又供稱：「（問：乙○○所種植的大麻銷往何處是否清楚？）我不知道，他不會告訴我，我曾經問過他這些大麻賣到何處，他說不關我的事。」等語（見同上偵查卷第一○一頁），益證被告甲○○已知悉乙○○所種植之作物為大麻，且係為供製造毒品之用而栽種；⑶檢察官於九十五年十月十八日上午九時二十分許前往被告乙○○所種植之前揭大麻園履勘之結果，現場為青椒園，目前種有九股青椒，而大麻株苗即夾藏種植各股青椒之中，另有為數甚多的大麻株苗夾藏在九股青椒園外的雜草地之中，此有檢察官勘驗筆錄一份在卷可佐（見九十五年度偵字第四五○三號卷第一四三頁），則觀諸被告乙○○種植該大麻植株之情形，其顯係為避免該大麻植株過於明顯而被人發現，此一情狀應為在該處幫忙除草、澆水之被告甲○○所明瞭等情，足證被告前揭自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，堪予採信。
⒊綜言之，被告甲○○有替被告乙○○所種植之該大麻植株
幫忙除草、澆水等行為，其並已知悉被告乙○○所種植之作物為大麻，且係為供製造毒品之用而栽種等情，亦堪認定。
（六）綜合以上各情，足認被告乙○○、甲○○所辯皆係事後卸責之詞，不足採信。另乙○○於本院審理時以證人身分證稱：伊有告訴甲○○種在青椒、辣椒中間的植物是伊在吃的草藥，但伊沒有告訴甲○○那是大麻云云，亦係迴護被告甲○○之詞，同樣不足以採信。本案事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪。
（二）被告乙○○先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，嗣製造大麻，被告乙○○持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，皆為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。檢察官雖未就被告乙○○持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為起訴，然如前述，被告乙○○持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，為其製造大麻之行為所吸收，故被告乙○○上開犯行為實質一罪，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）核被告甲○○所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十二條第二項之幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。檢察官認被告甲○○所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助製造第二級毒品罪，尚有未洽。又被告甲○○所為，僅止於而幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻，故應論以幫助栽種大麻之低度行為，而不成立幫助製造第二級毒品之高度行為，且因其間具有高、低度之吸收關係，故幫助製造第二級毒品部分，不另論罪，亦無需變更起訴法條（參照最高法院九十二年度臺上字第四○三一號判決之意旨）。
（四）被告甲○○為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，依正犯之刑減輕之。
（五）被告乙○○曾因竊盜等案件，經法院定應執行刑有期徒刑六年六月確定，嗣於九十一年一月十日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（六）爰審酌：⑴被告乙○○竟種植、製造大麻，危害社會治安與國民健康非輕，且種植大麻之規模頗鉅，已製造之大麻之數量非少；⑵被告甲○○參與之犯罪情節較為輕微；⑶被告乙○○、甲○○犯後皆否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○○就併科罰金部分，如易服勞役，原應以新臺幣一千元折算一日，惟因罰金總額折算逾一年，故罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算之。至檢察官雖具體求處被告乙○○有期徒刑十二年，併科罰金新臺幣五百萬元，被告甲○○有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣二百萬元，惟經本院審酌被告乙○○、甲○○之犯罪情節，認應分別量處如
主文所示之刑，已足以收懲儆之效。
三、有關沒收銷燬、沒收部分：
（一）扣案大麻種子一小包（含袋重一點五公克）大麻種子二小包（含袋重分別為二公克、二點三公克）、大麻一盒（含盒重為二十二點三公克）及如附表一編號一至七、如附表二編號一至五、七、九、十之一、十之二如附表三所示之物，依前述法務部調查局鑑定通知書所示，含有大麻成分，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，為違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案之空包裝袋共計十三個、空盒一個（用以包裝本件扣案之大麻種子、大麻葉等）、如附表一編號八之一至八之三及如附表二編號六、八所示之物，並無證據足證係專供製造第二級毒品之器具，尚不得依上開規定，宣告沒收銷燬，惟依被告乙○○、甲○○之供述及相關卷證資料所示，足認係被告乙○○所有且供其等製造第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收。
（三）按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參照最高法院八十八年度臺上字第六二三四號、九十一年度臺上字第五五八三號判決要旨）。故就被告甲○○而言，上開扣案物品，不予宣告沒收銷燬或沒收。至於其餘扣案物品，並無積極證據足以證明係供被告乙○○、甲○○違犯本件犯行所用之物，均不另為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告乙○○持有大麻之數量極為龐大，因認其另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟按所謂意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入第二級毒品，例如原擬購入供自己或親友施用而持有毒品；或其非法持有第二級毒品行為，係因自己製造或他人無償轉讓等事由而持有，其後於繼續持有第二級毒品中，更易其原先持有之目的，改以販賣之意思而持有，且尚未販出毒品者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之（參見最高法院八十八年度臺上字第七○八九號、八十九年度臺上字第一五一二號判決）。故行為人是否具有販賣之意圖，自應憑積極證據認定之，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。準此而言，被告有無公訴意旨所訴追為意圖販賣而持有第二級毒品罪，則應進一步審究。茲查：⑴意圖販賣而持有第二級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖，惟稽之本案相關卷證，並未見任何足以認定被告乙○○如何有營利之意圖、計劃如何出售牟利之積極證據，且未有任何欲向被告乙○○購買大麻之人可供查證。⑵本件並無查獲販賣毒品常用之電子磅秤、空夾鍊袋、多支行動電話等工具（本件雖查獲磅秤一臺，惟觀諸卷附該磅秤之照片，該磅秤屬一般日常使用之普通磅秤，且依魏玉霞及被告乙○○於警詢、偵訊之供述，該磅秤為魏玉霞所有）。⑶持有大麻，可能有各種不同之原因，並非必供販賣一途，有可能係其他持有原因，諸如：為自己施用或轉讓他人等不一而足，是徒憑被告乙○○為警查獲持有扣案大麻之客觀事實，尚不足遽認被告乙○○意圖販賣而持有大麻。是以，不能以被告乙○○對於扣案大麻之用途交代不清，或無法解釋何以持有大麻，或認為被告乙○○有關持有大麻之說詞難以採信，僅以其持有之大麻之數量較多，即臆測或推論被告乙○○持有大麻是為了要販賣，而遽認有意圖販賣而持有大麻之罪責。⑷綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有意圖販賣而持有大麻之犯行。從而，本件依前開證據認定被告乙○○有於公訴意旨所認之意圖販賣而持有大麻之事實，顯未達無合理懷疑之程度。此外，公訴人並未再舉出其他積極、適合之證據以證明被告乙○○確有該當前揭意圖販賣而持有大麻之犯行。因此，被告乙○○此部分被訴之犯行尚難證明；被告乙○○此部分犯行原應為無罪之諭知，惟檢察官認被告乙○○此部分犯行與前述論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（起訴書漏未記載，嗣經蒞庭檢察官予以補充），爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第四條第二項、第十二條條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。
三、刑法第十一條前段、第三十條第一項、二項、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第五項。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官洪挺梧法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中華民國96年2月7日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。