裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度訴字第445號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押在臺灣苗栗看守所）指定辯護人 王通顯 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3000號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳拾年。扣案附表二所示之物均沒收；未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「 阿雲 」）前因竊盜案件，先後經本院以94年度苗簡字第1053號、95年度易字第376號判決判處有期徒刑
6月、7月確定，並經定應執行刑為有期徒刑1年確定，於96年4月4日縮短刑期假釋出監，於96年4月15日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，與其配偶戊○○（已因涉嫌販賣第一級毒品案件經檢察官另行提起公訴，並由本院以97年度訴字第444號判決判處應執行有期徒刑11年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，先於不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，向綽號「寶貝」、「文正」等成年人購入第一級毒品海洛因，除部分供己施用外，另將其餘海洛因加以分裝後，以其夫妻所持用之0000000000號行動電話為對外交易毒品之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以每包新臺幣（下同）500元或1,000元之代價，販賣第一級毒品洛因予附表一所示之丙○○、乙○○、丁○○等人（詳如附表一所示）。嗣於97年6月25日，經苗栗縣警察局竹南分局員警持本院核發之搜索票及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往甲○○、戊○○位在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號之住處執行搜索及拘提，並扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除指定辯護人爭執證人丙○○、乙○○、丁○○於警詢中證詞之證據能力外，檢察官、指定辯護人及被告並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內其餘證據均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查本案證人丙○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查中已明確證述被告販賣海洛因予其等之情事，於本院審理中則翻異前詞否認上情，是其等於上開警詢中之證述（見97年度他字第236號卷第12-15、46-49頁、97年度偵字第3000號卷第30-32頁）與本院審理時之證述（見本院卷第143-17
1、246-254頁），已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌其等於警詢中之證述距離被告販賣海洛因予其等之時間較近，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會；且各該警詢筆錄之製作，各該警詢筆錄之製作，並未發現有何違法取供情事（丙○○、乙○○、丁○○於本院所述顯不實在，詳如後述），且與偵查中所供大致相符，因認上開證人於警詢中所為陳述應較其於本院審理時所為證述，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有前開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅有幫忙朋友調毒品海洛因，並未曾販賣給丙○○、乙○○、丁○○，至於戊○○有無販賣伊不清楚，自無與戊○○共同販賣毒品云云。惟查：
㈠門號0000000000之行動電話於附表一所示之時間係先後由被
告甲○○與戊○○使用等情，業據被告於警詢時供稱：0000000000行動電話一開始係伊使用，自97年6月份以後是伊老婆戊○○使用等語（見97年度偵字第3000號卷第10頁）；共犯戊○○於其所涉之販賣毒品案件（即本院97年度訴字第
444號）之警詢中供述：0000000000行動電話原本係伊老公甲○○使用，大約97年6月份時換伊使用等語（見該案97年度偵字第2999號卷第10頁），復經證人丙○○於警詢及偵訊亦證述：自96年12月到97年3月12日期間有跟「阿雲」（指甲○○）買海洛因，「阿雲」的電話是0000000000號等語（97年度他字第236號卷第12-14頁）；證人乙○○於警詢、偵查中證稱：伊自97年4、5月起撥打0000000000行動電話向甲○○、戊○○購買毒品等語（見97年度他字第236號卷第47-49、67頁）；證人丁○○於警詢、偵查中證述：伊自97年4月起撥打0000000000之行動電話向甲○○購買毒品，有時候是女人接的，但拿毒品給伊的都是甲○○等語明確（見97年度他字第236號卷第135-137、143頁）。參以依卷附0000000000行動電話通訊監察譯文內容可知，於97年4月17日至97年6月13日之通訊監察期間確係被告甲○○、共犯戊○○使用該行動電話，其中97年4月17日至97年6月3日多由被告甲○○接聽，而自97年6月3日起則多係共犯戊○○接聽（見97年度警聲搜字第479號卷第85-113頁），核與前揭被告及證人所述相符，應可認定。
㈡附表一編號1所示犯罪事實部分，業經證人丙○○於警詢、
偵查中證稱：伊所施用之海洛因係向苗栗縣 卓蘭 鎮綽號「阿雲」之男子購買，經指認照片後確定「阿雲」就是甲○○，伊係從96年12月間起甲○○購買毒品，先以公用電話、住家電話00-00000000或0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，與甲○○約定交易地點，每次都是在苗栗縣卓蘭 鎮卓蘭 國中前面交易，約購買10次，每次1小包1,000元，最後1次係97年3月12日下午3時，購買海洛因1小包500元等語（見97年度他字第236號卷第12-15、31-32頁），其先後就向被告購買海洛因之聯絡方式、交易方法、地點、價金等情節均供證綦詳，而其與被告並無仇恨嫌隙，此為被告所不否認（見本院卷第258頁），在客觀上並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸0000000000行動電話於96年12月20日至97年3月12日之通聯紀錄，於97年2月28日、97年3月9日、97年3月12日有與證人丙○○住家使用之00-00000000號電話及其使用之0000000000號行動電話通話之紀錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年8月19日苗簡哲呂97偵字第003000號函附之通聯紀錄），益徵證人丙○○所述實屬可信。
㈢雖證人丙○○於本院審理中翻異前供，改稱：伊沒有向甲○
○購買過毒品海洛因，伊之前在警詢、偵查中所述，因為當時「提藥」，有幻覺，不知道自己講什麼云云。然查，證人丙○○於警詢、偵查時均證述明確，復於筆錄內簽名，觀諸其簽名之筆劃清析、字跡完整，並無筆跡零亂而毒癮發作、腦袋不清楚之徵兆；況且本案係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於偵辦證人丙○○施用毒品案件時，依據丙○○之供述指揮苗栗縣警察局竹南分局員警聲請實施通訊監察後，始循線於97年6月25日拘提被告到案，依此可知，警方在97年3月12日查獲證人丙○○施用毒品時，並無被告販賣毒品之實據，對於被告販賣之時間、地點、對象、價格等，毫無所悉，若非證人丙○○吐露，警方並無從查知被告有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，益見證人丙○○於警詢、偵查中所述，信而有徵。其於本院審理中所述，核與前揭事證不符，應係事後迴護被告而為虛偽不實之證述，不足憑採。
㈣附表一編號2所示犯罪事實部分，業經證人乙○○分別於警
詢中證述及偵訊中具結證述：伊是於97年4、5月開始向甲○○、戊○○購買毒品海洛因，每次1小包，價值500元至1,000元，先以公用電話撥打甲○○、戊○○夫妻使用之0000000000行動電話，總共向他們夫妻購買約4、5次，伊是與甲○○聯絡，但每次都係他老婆戊○○接電話，伊會跟他老婆講要多少，都約在甲○○、戊○○家附近交易，一手交錢，一手交貨，伊跟甲○○本身買過1次，是剛認識的時候，約97年4、5月間，是朋友介紹可以向甲○○買等語（見97年度他字第236號卷第47-49、66-68頁），其分別於警詢、偵訊中均證述向被告及戊○○購買毒品之時間、地點、價格及次數、聯絡交易之方式等相關情節均大致相符，並無瑕疵可指，復有卷附通訊監察譯文在卷可稽（見97年度警聲搜字第479號卷第85-113頁），參以證人乙○○亦與被告並無仇恨嫌隙，客觀上證人乙○○應無虛構誣陷被告之必要。再者，共犯戊○○於其所涉之販賣第一級毒品案件審理時，亦坦承於97年5月間起至97年6月18日間當中之某4日，證人乙○○以公用電話撥打其使用之0000000000行動電話購買海洛因等情，此有本院97年度訴字第444號判決1份附卷可參，核與證人乙○○所述相符，更足以證明證人乙○○前揭所述，應可採信。
㈤至證人乙○○於本院審理中改稱：伊沒有向甲○○購買毒品
，伊係向甲○○的太太戊○○購買，伊於警詢、偵查中所述係因為藥癮發作，意識模糊，不知自己說什麼云云。然證人乙○○於97年6月25日下午3時27分，由警方進行詢問，詢問完畢後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，復於同日下午
7時16分許，續由檢察官於偵查中，以證人身分命其具結證述，除於訊畢後經其簽名確認筆錄記載內容無訛外，並於證人乙○○證述其有向被告甲○○、戊○○購買海洛因乙節之筆錄要求證人乙○○再次簽名確認，其間證人乙○○均未表示有精神狀況不佳之情狀。況且，證人乙○○於警詢及偵查中均明確指認被告甲○○為綽號「阿雲」之人，而其配偶係戊○○，渠等為販賣海洛因之人，此有乙○○警詢、偵訊筆錄及指認照片在卷可參，其應無誤認甲○○為戊○○之可能。再者，倘證人乙○○確有意識模糊不佳之情形，何以能先後警、偵訊時為相同內容之陳述而無齟齬？又何以能警、偵訊時於數張指認照片中明確指出被告及戊○○之照片，且確定渠等為販賣海洛因之人？足見其前揭於本院所為之證述，顯與前揭事理不符，顯應係迴護被告之證述，亦不足採信。㈥附表一編號3所示犯罪事實欄部分，業據證人丁○○於警詢
、偵訊中具結證稱：伊自97年4月初開始施用海洛因，伊所施用之海洛因係跟綽號「阿雲」的人購買，每次每1小包，以500元購得，都在卓蘭鎮的街上交易，最後1次是在97年
6月22日下午5時，伊係以公用電話或0000000000行動電話撥打0000000000行動電話與「阿雲」聯絡，「阿雲」是男的，雖然有時候是女人接聽，但拿毒品海洛因給伊及收錢的，都是「阿雲」，總共購買10次左右，經指認照片後確定「阿雲」為甲○○，伊不認識戊○○，通訊監察譯文記載之「阿豐」就是伊，伊撥打0000000000電話是要購買毒品等語（見97年度他字第236號卷第135-137、142-143頁），並有通訊監察譯文1份在卷足稽（見97年度警聲搜字第479號卷第
85-113頁、97年度他字第236號卷第139-140頁），核屬相符；參以證人丁○○認識被告，與被告並無仇恨嫌隙，客觀上證人丁○○亦無設詞誣陷被告之必要，其證詞應堪採信。
㈦至證人丁○○本院審理中另改稱：伊在警局及檢察官偵查中
所述之內容均不正確，伊是跟甲○○的太太買毒品，因為伊製作筆錄時當時毒癮發作，伊以為「阿雲」就是甲○○的太太云云。然證人丁○○亦證稱：伊作警詢筆錄時，腦袋沒什麼意識，伊有問警察可否靠著牆壁回答，警察說可以，警察沒有兇伊，筆錄做完後警察有問伊筆錄內容可不可以等語（見本院卷第161-162、163-164頁），且其於警、偵訊問完畢時均有在筆錄上簽名確認，其簽名之筆劃清析、字跡完整，此有警、偵訊筆錄在卷可參；參以證人丁○○自90年起即有竊盜、施用毒品前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其當知警詢、偵查筆錄之重要性，倘證人丁○○確於警詢、偵查中有毒癮發作、腦袋不清楚無法為正確陳述之情事，何以不即時告知，反而接受訊問，甚且於證人結文中簽名具結，致使自己可能因此面臨偽證罪責、及使無辜被告面臨遭受販賣第一級毒品重罪追訴之危險？其所述顯與事理有違，難以遽信。又證人丁○○於本院時亦自承：其認識甲○○，在朋友家裡認識的，朋友介紹他叫「阿雲」，伊也稱呼他「阿雲」等語（見本院卷第162-163頁），則證人丁○○既與被告認識，應無誤認甲○○係戊○○之理；且證人丁○○於檢察官偵查時亦證稱：「阿雲」是男的，就是指認照片中的甲○○等語（見97年度他字第236號卷第143頁），益見證人丁○○於警詢、偵查中並無誤認「阿雲」是甲○○之太太戊○○。再參酌證人丁○○於警詢、偵查時間，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人丁○○上揭於本院審理中所述，應係事後迴護被告之詞，不足憑採。
㈧又上揭證人丙○○、乙○○、丁○○等人均分別有施用毒品
之情，業經其等於警詢及本院審理時自承在卷；且其等皆曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，且經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，是上揭證人等確有施用毒品海洛因之情，而有購買海洛因之需求，益證被告確有販賣前開毒品予證人丙○○、乙○○、丁○○等人之事實，否則有施用毒品解癮需求之前開證人，豈有不約而同，均無故撥打被告前開行動電話與被告聯繫之理？益更加佐證證人丙○○、乙○○、丁○○上開於警詢、偵查中之證述，應屬可信。
㈨被告雖辯稱：伊係幫朋友調毒品並未販賣云云。然而，被告
於觀諸證人丙○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述，其等均未曾提及委託被告購買或合資購買之情，且依卷附通訊監察譯文內容，亦僅見證人乙○○、丁○○於上開通聯中分別與被告、或戊○○就拿取多少數量之海洛因及交易地點為約定，未見談論合資購買海洛因、個人出資數額多寡、可分得多少數量海洛因，或向他人調貨海洛因等相關事宜，其前揭所辯自難採信。被告雖又辯稱：係伊太太販賣，伊並沒有販賣云云，而證人即共犯戊○○亦於本院審理時附和其詞證稱：0000000000行動電話都係伊在使用，那些施用毒品的人會打電話來問有沒有地方買，都是伊去買的，甲○○沒有地方買，伊幫忙買可以從中賺一點自己施用，伊沒有叫甲○○送毒品或者去收販毒的錢云云（見本院卷第178-180、182-183頁）。惟查，證人即共犯戊○○於所涉販賣第一級毒品案件之偵查中以證人身分具結稱：97年6月初開始販賣海洛因，別人打伊先生甲000000000000行動電話，說要買海洛因，伊先生就叫伊幫那些人去「寶貝」那裡看有沒有海洛因，如果有就幫他們買，因為伊自己有施用海洛因，如果自己身上有，也會先賣給他們，伊再去跟「寶貝」買，伊這樣可以從中賺海洛因來吸食等語（見該案97年度偵字第2999號卷第83-84頁），顯與其於本院所述不符，其前揭於本院所述內容是否屬實，已有疑義。又證人戊○○為被告之妻，誼屬至親，且其已因販賣第一級毒品經本院判處罪刑在案，基於家庭及情感因素，其證言本存有迴護被告之高度風險，顯難遽信。況且，依通訊監察譯文內容觀之，證人乙○○、丁○○等人撥打0000000000行動電話都是要找「阿雲」（即甲○○）買毒品，果如被告及戊○○所述：戊○○係販賣毒品之人，被告甲○○並未參與，則何以該等證人皆係撥打被告甲○○使用之0000000000行動電話欲與「阿雲」聯繫？顯與常理相違，自難為有利被告之認定。據上，被告前揭所辯，暨證人戊○○於本院審理中所述，難以憑採。
㈩另被告既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有販賣海
洛因犯行，本院自無從查得其等具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告於本院審理中自承其從事臨時工，沒有每天工作，收入不一定，家庭生活費用係伊父親支出，太太戊○○亦沒有工作，係家庭主婦，衡情被告收入不豐，實無可能自行購入毒品後，無償提供昂貴毒品供他人施用；再參酌海洛因因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理；倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開各地點交付毒品海洛因與對方之理，故被告販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因給予他人吸食之可能。依上揭說明，足資認定被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利，或為從中賺取免費吸食之利益，是被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈣此外，復有共犯戊○○所有供販賣海洛因使用如扣附表二所
示之物可稽。綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信。本案事證明確，被告與其配偶戊○○共同基於販賣第一級毒品營利之犯意，使用0000000000行動電話為連絡工具，於附表一所示購毒者來電時分由被告或戊○○接聽，再由被告親自至約定地點交易，而共同販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告甲○○就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。其各該販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與戊○○間，就販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書雖漏未敘明此部分共同正犯之旨，惟業經蒞庭公訴檢察官於本院陳明在卷，併此敘明。
二、又94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除連續犯之規定；而所謂集合犯係一種構成要件類型，固指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。惟參諸前開刪除連續犯之立法者意向，對於集合犯自須予以從嚴解釋，亦即非僅著眼於反覆實行複數行為此一特質，行為人也應自始至終基於在某密接時、空中，延續多次實行該等行為之主觀犯意，且按社會通念，復認該等行為評價成一罪係屬合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。本案被告甲○○販售予附表所示丙○○、乙○○、丁○○等人第一級毒品海洛因，販售對象不同，犯罪時間亦有間隔，犯意顯然各別，各次犯罪行為均屬可分，要無集合犯之適用，其於附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之行為，應予分論併罰。起訴書雖認被告甲○○各次販賣予同一對象部分應論以集合犯，容有誤會，然此部分亦經蒞庭檢察官更正，併此說明。
三、被告甲○○曾因竊盜案件，先後經本院判處有期徒刑6月、
7月，並經定應執行刑為有期徒刑1年確定，於96年4月4日縮短刑期假釋出監，於96年4月15日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定就罰金部分加重其刑（至販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象為3人，而該3人原即有施用毒品習慣，並非係與其素不認識之初用毒品者為交易，被告前後販賣海洛品之售價為500元或1,000元，僅係小包販賣，數量非鉅，依其價錢估算，不過1萬5千元，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，分別減輕其刑，並依法先加後減之。
四、爰審酌被告明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，圖一己之私利而為販賣，增進流通毒品之管道，不僅傷害購買施用者身心，甚至可能因其成癮性，而嚴重危害社會安全，復未能坦承販賣毒品犯行，然考量其販賣毒品次數達21次、販賣對象為3人、實際所得非多，因本身染有施用毒品惡習，始以販賣毒品所得用以買毒供己施用，暨衡酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪目的、手段及檢察官具體求刑之範圍等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號判決意旨參照）。查被告與戊○○就如附表一所示販賣第一級毒品所得共1萬5千元，係被告與戊○○
2人各次販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告各次販賣罪刑項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判意旨參照）。查扣案附表二編號1-3所示之物，為共犯戊○○所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，業經共犯戊○○供承不諱（見本院97年度訴字第444號卷第58頁），均應依同條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收之。又扣案附表二編號4所示之MOTOROLA廠牌行動電話1具（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），共犯戊○○於本院審理時自承係其胞妹所購買及申請，但贈與伊使用乙情（見本院卷第185頁），應為共犯戊○○所有，則係被告與戊○○共同持有作為販賣毒品之聯絡工具，自亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至於扣案被告所有之殘留海洛因之殘渣袋2個，雖均係屬被
告所有之物，業據被告供明在卷（見本院卷第258頁），然因被告本身即有施用毒品之習慣，且亦查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品係與被告販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，故上開扣案物品爰均不於本案宣告沒收銷燬。另扣案厚紙板1個，被告否認為其所有，亦否認厚紙板上文字係其所書寫（見97年度偵字第3000號卷第10頁），且無證據證明係供本案犯罪所用或所得之物，依法自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國98年2月5日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顏苾涵法官林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國98年2月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】：
┌─┬───┬────┬─────┬────────┬─────────┬──────────────┐│編│販賣對│時間│地點│販賣方式│數量及販毒所得│罪名、宣告刑（含主刑及從刑）││號│象││││││││││││││├─┼───┼────┼─────┼────────┼─────────┼──────────────┤│⒈│丙○○│自96年12│苗栗縣卓蘭│丙○○以公用電話│1,000元海洛因9次│甲○○共同販賣第一級毒品，累││││月間起，│鎮卓蘭國中│、或其住家之04-2│；500元海洛因1次│犯，共九罪，各處有期徒刑拾伍││││至97年3│附近│0000000號電話、│（即97年3月12日）│年陸月。扣案附表二所示之物均││││月12日止││或其使用之093676│，共9,500元│沒收；未扣案各次因販賣第一級││││，購買過││7893號行動電話撥││毒品所得各新臺幣壹仟元與 鄭春 ││││10次左右││打甲○○夫妻所持│（因證人丙○○於警│菊連帶沒收之，如全部或一部不││││，最後1││用之0000000000號│詢、偵查時均證稱：│能沒收時，以其等之財產連帶抵││││次為97年││行動電話聯絡，談│伊自96年12月間開始│償之。││││3月12日││妥購買數量、價格│向甲○○購買毒品海│││││下午││後，約定到苗栗縣│洛因，約10次，每次│││││││卓蘭鎮卓蘭國中附│購買1小包，1,000│甲○○共同販賣第一級毒品，累││││││近交易│元，最後1次係97年│犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣│││││││3月12日下午3時，│案附表二所示之物均沒收；未扣│││││││購買海洛因1小包│案因販賣第一級毒品所得新臺幣│││││││500元等語，起訴意│伍佰元與戊○○連帶沒收之，如│││││││旨認10次交易金額均│全部或一部不能沒收時，以其等│││││││各係1,000元，顯與│之財產連帶抵償之。│││││││證人所述不符，故就││││││││97年3月12日之交易││││││││金額，更正為500元││││││││）││││││││││├─┼───┼────┼─────┼────────┼─────────┼──────────────┤│2│乙○○│97年4、│甲○○位於│乙○○以公用電話│500元海洛因1次│甲○○共同販賣第一級毒品，累││││5月間某│苗栗縣卓蘭│撥打甲○○夫妻所││犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣│││○○○鎮○○路25│使用之0000000000││案附表二所示之物均沒收；未扣│││││號住處附近│號行動電話聯絡，││案因販賣第一級毒品所得新臺幣││││││談妥購買數量、價││伍佰元與戊○○連帶沒收之，如││││││格，約定到甲○○││全部或一部不能沒收時，以其等││││││住處附近交易││之財產連帶抵償之。│││││││││├─┼───┼────┼─────┼────────┼─────────┼──────────────┤│3│丁○○│97年4月│苗栗縣卓蘭│丁○○以公用電話│500元海洛因10次│甲○○共同販賣第一級毒品，累││││初起至│鎮街上│或0000000000號行│，共5,000元│犯，共十罪，各處有期徒刑拾伍││││97年6月││動電話撥打甲○○││年陸月。扣案附表二所示之物均││││22日下午││夫妻所使用之0918│（起訴書雖認此部分│沒收；未扣案各次因販賣第一級││││5時止，││296114號行動電話│因販賣所得為4,000│毒品所得各新臺幣伍佰元與鄭春││││平均5天││，談妥交易數量、│元，惟證人丁○○於│菊連帶沒收之，如全部或一部不││││購買1次││價格後，至指定地│警詢、偵查時均證稱│能沒收時，以其等之財產連帶抵││││，最後1││點交易│：伊自97年4月初左│償之。││││次是97年│││右，開始向甲○○購│││││6月22日│││買毒品海洛因，每次│││││下午5時│││1小包，500元，總││││││││共購買10次左右等語││││││││，且參酌通訊監察譯││││││││文內容，證人丁○○││││││││每次均係購買「1個││││││││」，而其購買1包海││││││││洛因之價額皆為500││││││││元，雖其於偵查中曾││││││││證稱：總共花費4千││││││││多元，因有時沒有買││││││││到500元乙節，因與││││││││通訊監察內容不符，││││││││故仍認定交易次數為││││││││10次、金額各為││││││││500元，總額為5,││││││││000元）││││││││││└─┴───┴────┴─────┴────────┴─────────┴──────────────┘【附表二】：
┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼─────────┤│一│交易明細│1張│戊○○所有│├──┼─────────┼────┼─────────┤│二│聯絡電話簿│1本│戊○○所有│├──┼─────────┼────┼─────────┤│三│聯絡電話│1張│戊○○所有│├──┼─────────┼────┼─────────┤│四│MOTOROLA廠牌行動電│1具│戊○○所有│││話（序號：00000000│││││0000000，含門號09│││││00000000號之SIM卡│││││1張）│││└──┴─────────┴────┴─────────┘