臺灣桃園地方法院98年度簡上字第1106號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第1106號刑事判決

裁判日期：民國99年07月15日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度簡上字第1106號上訴人即被告丙○○原名 汪耀文 .
己○○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服本院民國98年10月15日98年度桃簡字第1818號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：98年度偵字第5607號、98年度偵字第6495號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不得為簡易判決處刑，爰改依通常程序審理並自為第一審判決如下：
主文原判決均撤銷。
丙○○、己○○○均無罪。
理由
壹、檢察官聲請以簡易判決處刑意旨（略以）：被告丙○○前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第560號判處有期徒刑6月確定，於民國95年4月27日執行完畢。詎仍不知悔改，在桃園縣○○鄉○○路○○○號開設艾亞養身館，以月薪新台幣（下同）3萬元之代價，聘僱和其有意圖使男女與他人為猥褻之行為以營利之犯意聯絡之被告己○○○為現場負責人，於民國98年2月27日下午5時20分許及同年
3月10日晚間7時許，由被告丙○○提供容留及交易場所和被告己○○○共同容留媒介 阮氏 美川 、丁○○（另為不起訴處分）等店內員工，以每節40分鐘收費新臺幣1200元之代價，進行雙手撫摸男客生殖器直至射精（俗稱半套）之猥褻性交易，事後由小姐得720元，店家抽480元以營利，當場為警查獲，並扣得共計潤滑液3瓶及毛巾7條。因認被告丙○○、己○○○，均涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，各2罪。
貳、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告丙○○、己○○○對檢察官所提被告等於警詢時及偵查中不利於己供述，證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告等之自由意志，是被告等前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
二、證人即消費男客乙○○、戊○○於警詢、偵訊之證述，及甲○○於警詢之證述、營利事業登記證、估價單、現場照片10張、扣案潤滑液3瓶及毛巾7條等物：
㈠按檢察官指被告丙○○、己○○○，均涉犯刑法第231條第
1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，各2罪之犯行，係以其等所容留或媒介之 阮氏美川 、丁○○、己○○○所為「猥褻」行為存在為前提。惟查，依據被告等所為抗辯，係警察與線民串通好陷害伊等，即基於喬裝消費男客之線民乙○○、戊○○、甲○○之引誘所致，本案爭點厥為：偵查機關即本案警員（包括協助警察辦案之線民乙○○、戊○○、甲○○）所為偵查本案之行為，是否涉及所謂「誘捕偵查」之行為，而因誘捕偵查所取得之證據，有無證據能力之問題；於實體法上則另有所謂「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰性之問題，亦即教唆者（為偵查行為之人）及被教唆者（行為人即被告）是否均具可罰性，及是否屬既遂行為之問題。
㈡本院初步以為，關於前者，即證據能力有無，證據是否禁止
使用之問題，除立法者以明文規範無證據能力者外，應探究偵查機關有無違反程序法上關於「證據取得禁止」之法定誡命規範，以及諸如：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀。審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦即衡諸憲法比例原則為審查標準，就具體個案為綜合之考量，概非一律認其無證據能力。刑事訴訟法第158條之4即有類似之明文規定。關於後者，亦即陷害教唆者及被教唆者可罰性之問題，因為此處之教唆者即實施誘捕行為之警員，欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意」，以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受侵害之結果，所以應不具可罰性，至於受教唆者即為犯罪行為之人，是否處罰，學說上向有所謂「主觀理論」及「客觀理論」之爭。簡言之，主觀說乃在判斷被告被誘犯罪時，其本身是否已具有被誘犯罪之意圖，換言之，被告是否已有實施犯罪行為之「事前傾向」，如果被誘之被告自始即存在實施犯罪行為之「事前傾向」（或稱「已有的犯罪傾向」），那麼我們認為被告乃是一個「欠缺謹慎的犯罪者」，而非「欠缺謹慎的無辜者」。此時被告原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不過係單純之誘發而已，被告自不可主張誘捕抗辯。反之，所謂客觀理論，認為是否為誘捕之行為，應揚棄特定個人的先前經歷、犯罪傾向為重點，而應該著重於警察的偵查作為誘騙被告掉進陷阱的程度是否嚴重。換言之，套句美國大法官福蘭克福特(Frankfurter)之名言：
「被告主張誘陷抗辯，法院應予以承認的原因，並非被告的行為超出制定法的處罰範圍以外，而是因為政府獲得有罪判決所使用的手段難以容忍之故」。客觀理論認為，判斷是否違法誘捕，應自被誘捕者主觀上犯罪傾向之有無，轉而以客觀上偵查機關的行為是否適當為基準，亦即面對偵查機關所為誘捕之行為，祇能是「通常之誘發行為」，如果一般客觀理性之人，在考慮掙扎之後，能夠加以拒絕之，則尚屬合理適當之通常誘發行為，如偵查機關所為之誘發行為，會使得一個客觀理性之人亦產生犯罪之慾望並進而實現犯行，則偵查機關所為之誘發行為，已然超出合理適當之界限，而為「異常之誘發行為」，客觀上我們以為，誘捕行為「過度且強烈」，被告可以主張誘捕抗辯（關於主觀理論及客觀理論之詳細內容、演進及具體判斷標準，可參見 黃朝義 ，誘捕偵查與誘陷抗辯論，中央警察大學法學論集創刊號，85年3月，第377頁以下）。本院深知偵查機關偵查犯罪於蒐集或調查證據上有時而窮之困境，惟保障人權究為司法權之職志，是斟酌再三，本院以為，衡諸人權保障及偵查實務之實際考量，判斷偵查機關之誘捕行為是否為違法而無法接受者，仍應兼採前述主、客觀理論，不可偏廢其一，亦即對於受教唆者即為犯罪行為之人，除非可以認定其自始即無犯罪意念，而係受到偵查機關教唆者之「過度且強烈」的引誘及影響，始生行為之決意，否則原則上仍應處罰，蓋此處之行為人多係已有實施犯罪行為之「事前傾向」，亦即原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不過係單純之通常誘發行為而已，不影響行為人原有之行為決意。惟單就偵查機關中，由警察機關所實施之誘捕行為，警察職權行使法第3條第1項、第3項特別分別明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」；「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」。前者條項顯係揭櫫憲法上的比例原則，至後者條項所稱「不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」之規定，觀其條文並未使用「不得以引誘、教唆【原無犯罪意思之】人民犯罪」之文字，似乎僅採納前述學說上所主張之客觀理論，於客觀上要求警察行使職權（自然包括偵查犯罪之職權）所應具有之「純潔性」及「合法性」，忽略主觀理論所重視的被告本身的先前經歷及犯罪傾向等，本院寧以為此係立法者的無意省略，適用本條項時，應採目的性限縮的態度，兼此主觀理論為適度之限縮。無論如何，單就對於警察職權行使的要求上，立法者已宣示其基本價值判斷，亦即對於警察機關所為之誘捕行為，警察職權行使法第3條第3項之要求，在判斷上恐怕不得不著重於客觀理論為主之標準，警察機關不可不慎重，併此敘明。
㈢至於經判斷為法律所不許之誘捕偵查行為，程序法上究應賦
予如何之法律效果？本院以為，所以禁止過度而為法所不許之誘捕行為，主要乃出於維護（廣義）司法程序的公平及純潔性，以貫徹憲法上「正當法律程序」的要求（參見司法院大法官決釋字第384號解釋），最重要者，尚有導正偵查機關，尤其警察機關的紀律，以抑制違法偵查之作為，保障人民基本權利，凡此均恰與證據排除法則（證據使用禁止）的功能及原理相重疊。另參酌刑事訴訟法第158之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違反法律程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障以及公共利益之均衡維護」。警察職權行使法第3條第3項之規定，即明文限制警察機關不得為誘捕之行為。再參酌誘捕所可能造成的最嚴厲的實體法上行為不罰的法律效果。本院以為，至少警察機關所實施超出合理界限的誘捕偵查所取得之證據，因係警察機關故意之行為；且違背法定程序之情節非輕；嚴重影響被告等之意思自由，而有侵害其等人格自由發展權之虞；造成國家機關無端引人犯罪之疑慮；本案證據禁止使用，對於預防警察機關將來違法取得證據，具一定之懲戒效果；又此種違法取得之證據，其證據情勢對於被告等甚為不利，參諸以上各項情狀判斷，此種誘捕行為應賦予其「絕對」證據排除，即「絕對」證據使用禁止之法律效果。至於是否超出合理界限，除前述主、客觀理論外，警察職權行使法第3條第1項所明示之比例原則，自亦為重要之判斷基準，併此敘明。
㈣經查，證人即警員 黃勝均 於本院審理時證稱略以：消費男客
乙○○係伊警局之線民，臨檢當日即98年3月10日請乙○○進去時，有明白表示如果乙○○詢問該店有半套按摩，則持續進行按摩，如果沒有的話，就直接離開該店，且伊等之前有明白告知他如果真的有做半套的話，才要消費。其實伊等有算好要進去臨檢的時間應該是剛好在從事半套的行為。伊不知道在98年2月27日龜山分局其他同事也有查獲該店類似之行為，因為那是屬於龜山分局龜山派出所的管區，屬於不同管區，伊在坪頂派出所服務，98年2月27日是龜山分局龜山派出所去查獲，跟伊屬於不同派出所，故伊不知道。98年
3月10日在現場，被告己○○○沒有告知前些時候龜山分局才去查獲。請乙○○去消費，之前沒有獲得情資店內有性交易之行為，是請乙○○進入店內試探。之前有耳聞該條路上有家店有從事性交易，巡邏時，也發現該條路上只有這家店，伊等不知道他們之前是否有被抓過，故請乙○○進去確認該店有無從事性交易，如果有，他才消費，如果沒有，他就離開，也有告訴他全套及半套的意義，他可能是太緊張了，故搞不清楚。是依照乙○○留在店內的時間很長，故才進入店內臨檢，乙○○進入店內約30分鐘才進去臨檢，伊派出所之前並沒有請其他的線民或警察同仁自己先去店內消費，確定有從事性交易後，才於該次請乙○○去試探有無性交易等語（詳本院98年度簡上字第1106號卷第52頁背面、第60頁至第63頁），又證人即消費男客乙○○於本院審理時證稱略以：本件係警察要求伊去消費查獲的。去被告店內消費是警察要伊去的，伊之前沒有去被告店內消費過等語（詳本院98年度簡上字第1106號卷第51頁至第58頁）。證人即即消費男客甲○○於本院審理時證稱略以：伊與戊○○均是警察之線民，查獲當日98年2月27日是基於警察之要求進入店內消費。
進入店內後，伊與戊○○表示要按摩，店內小姐沒有說明是否有怎樣的服務，而是直接帶伊等上樓。上樓進入房間之後，來為伊服務之該小姐問伊是否要「半套」即打手槍之服務。她是一進去就說明她們的服務內容方式有哪些，按摩多久時間是1,200元，半套也是1,200元，詢問伊要哪一種，伊不確定她是否使用「半套」之字眼。在本案之前，伊從來沒有去店家接受全套或半套之性交易。在查獲當日抵達該店家，伊才知道該次做線民之目的，那時候本來是戊○○找伊出去，但是戊○○沒有說找伊出去要做什麼，是之後他才說要做線民，且有告訴伊內容是要去被打手槍，伊表示不太想去，之後是戊○○一直跟伊說去沒有關係，只是後來到偵查庭及今日審理庭均要作證，已經對伊造成困擾，因為伊還要工作。當時想說都已經來了，就算了，才會去當線民等語（詳本院98年度簡上字第1106號卷第101頁至第107頁）。證人即消費男客戊○○於本院審理時證稱略以：伊係 曾冠喜 警員之線民，曾冠喜警員請伊幫忙去該店喬裝客人消費，伊與甲○○一同進入該店，伊進去房間，幫伊服務之己○○○說她比較不會按摩，一邊幫伊按摩，一邊提到店內有打手槍之方式，時間是40分鐘，價格是1,200元。伊沒有問被告己○○○老闆是否在店內，也沒有問被告己○○○老闆是何人，曾冠喜警員完全沒有跟伊說他會何時進入店內查緝。在伊與甲○○各別進入包廂之前，都沒有聽到性交易之內容，該次伊與甲○○喬裝線民，任務可能會失敗，亦即店內可能沒有提供性交易之服務。就算店內沒有提供性交易之服務，但是也可以按摩，因為伊等是做鐵工的，這樣也好，出錢純按摩伊也接受。在進入店內之前，有約定伊與甲○○消費之金錢是由伊出伊與甲○○的費用，是伊自己決定的等語（詳本院98年度簡上字第1106號卷第107頁至第115頁）。綜上，依「陷害教唆」之「主觀理論」觀之，本案司法警察事前未查明該店負責人為何人，亦不知該負責人有無類此前科，而被告丙○○、己○○○於本案遭查獲前均無因妨害風化案件經有罪判刑確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，參以司法警察黃勝均稱：有明白向線民表示如果詢問該店有半套按摩，則持續進行按摩，如果沒有的話，就直接離開該店等語，且有明白告知線民如果真的有做半套的話，才要消費等語。消費男客甲○○稱：戊○○找伊做線民，且有告訴伊內容是要去被打手槍，伊表示不太想去，之後是戊○○一直跟伊說去沒有關係等語，消費男客戊○○稱：就算店內沒有提供性交易之服務，但是也可以按摩，因為伊等是做鐵工的，這樣也好，出錢純按摩伊也接受等語。另輔以2案之司法警察於偵查中均隱瞞其等以誘捕方式，證人係其等線民之情，益證本案司法警察無任何合理懷疑，即請線民前往消費，嘗試看看，以「釣魚」之方式，誘使被告等犯罪。依「陷害教唆」之「客觀理論」觀之，固無證據證明線民為任何強烈之誘導行為，惟警察隱瞞其等為線民之身分在先，無法證明合理懷疑或相當理由何在，即派線民前往消費「碰運氣」，線民亦配合警察製作警詢、偵訊筆錄，其證述之真實性堪疑。
㈤綜上，本案警察機關所實施之誘捕行為，主、客觀上已達積
極且過度之嚴重程度，被告自由決定其意志之空間顯然受到極大影響，員警所為行為因而已嚴重影響被告等基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，已超越通常之誘發，有違比例原則，復被告等查無犯罪之事前傾向。員警所為屬法所不許之誘捕行為，其因而取得之證據，即證人即消費男客乙○○、戊○○於警詢、偵訊之證述，及甲○○於警詢之證述、營利事業登記證、估價單、現場照片10張、扣案潤滑液3瓶及毛巾7條等物，產生無證據能力之效果，不得採為證據。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
肆、本件檢察官認被告被告丙○○、己○○○，均涉犯刑法第23
1條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，各2罪之罪嫌，係以證人即消費男客乙○○、戊○○於警詢、偵訊之證述，及甲○○於警詢之證述、營利事業登記證、估價單、現場照片10張、扣案潤滑液3瓶及毛巾7條等物為其主要論據。訊據被告丙○○、己○○○均堅決否認有意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，均辯稱略以：艾亞養身館係正當工作場所，店內嚴禁從事性交易，本案係警察與線民串通好陷害伊等語。經查：本案經排除檢察官所提出之證據後，本院另依職權調查本案現存及相關範圍之任何事證，仍查無其他積極之證據，足認被告等有容留或媒介女子與他人為猥褻行為之犯行，是不能證明被告等有罪，依法即應諭知無罪之判決，以示審慎。原審判決未查明上述不合法陷害教唆而致無證據能力，及因而應均為無罪之判決，容有違誤，應撤銷原判決，另為被告2人均無罪之判決。末須強調者，本件證人即消費男客乙○○、戊○○、甲○○均證述被告等店內有「半套」性交易服務等語，但因為上述證據經排除、禁止使用，幾乎也排除了本件的實體真實。然而，基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法；國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段（大法官釋字第520號解釋理由書、第39
2號解釋理由書參見）。刑事訴訟法之目的固然在發現真實，但是法院究係為保障人權而存在，本院也確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪維護治安之間，應取得平衡點，此亦為司法權念茲在茲之處，基於憲法上正當法律程序之要求，法院對於國家機關之偵查作為，自亦應擔負起監督之責，表現於刑事訴訟程序上效果最為強烈者，即為所謂證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟法禁止不計代價、不問是非及不擇手段的真實發現！又刑事責任之判斷，因涉及證據能力及嚴格證明原則，尤其被告受「無罪推定原則」之保障，其認定上勢必嚴苛，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
呂美玲宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國99年7月26日