裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第15號刑事判決
裁判日期：民國92年04月04日
裁判案由：違反電信法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第一五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第六六八號，中華民國八十六年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑参月，如易科罰金以参佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之易利信廠牌行動電話機具壹具沒收。
事實
一、丙○○於民國八十五年一月間，因已成年之友人甲○○告知可代為盜拷行動電話門號供免費使用，竟將其所持有易利信廠牌行動電話機具壹具，交付甲○○，二人基於偽造準私文書之犯意聯絡，由甲○○擅自盜拷偽造由不詳姓名年籍者冒用乙○○名義向中華電信股份有限公司申請使用之門號000000000行動電話機具中由機具製造廠商及通信業者輸錄於行動電話機具之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該機具使用者通信之用，表示一定用意證明之電子序號及內碼。丙○○自甲○○處取得盜拷完成之上開行動電話機具後，即意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自八十五年一月間起，至八十五年八月間止，在其台北市○○路○○○巷○○號二樓住處等處，連續多次撥打上開行動電話，以無線方式盜用電信設備通信，而行使偽造之電子序號及內碼，足以生損害於行動電話機具製造廠商、中華電信股份有限公司及真正申請使用人。迨至八十五年八月十八日上午零時許，在台北市○○區○○路重陽橋，為警查獲並扣得丙○○所持有上開行動電話機具一具，查得上情。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告丙○○於警訊、檢察官訊問及原法院、本院前審、本院審理時均坦承將其持有之扣案易利信廠牌行動電話機具壹具，交付甲○○盜拷門號000000000行動電話機具之電子序號及內碼後，持以使用，並於上揭時、地為警查獲等情（見偵字第七七一九號卷第四至六頁、第十三頁、原審卷第十八頁、上訴字第五０八四號卷第十二、十三頁、上更㈠字第一四七號卷第三九頁、本院卷第三四、三五頁），並有易利信廠牌行動電話機具一具，扣案可資佐證。
二、被告於警訊時供述：甲○○盜拷後，交付行動電話予伊時，有告訴伊該電話只能打不能收，且不必支付使用費用，但不可以常常打。伊使用該行動電話約七個月，次數已不記得。伊於盜拷後不久，曾問甲○○為何不必支付使用費用，甲○○表示行動電話已出售他人，所以不必支付費用，並交代伊不可以接聽他人打進來電話；據甲○○說該門號000000000原來是他所申請使用，後來轉賣他人等語（見偵字第七七一九號卷第四至六頁），被告已供認明知行動電話係盜拷自他人申請使用之行動電話門號，仍持以撥打使用。且被告既經甲○○告知門號000000000行動電話已轉賣他人，只能撥打，不能接聽，不必支付使用費用等情。則被告應知悉甲○○並無權使用，猶無意支付費用，而持以撥打使用，其有為自己不法之利益，盜用他人電信設備之意圖，至堪認定。
三、門號000000000自八十三年八月二十五日起係以乙○○名義申請使用等情，有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司八十五年十一月二十七日八五─行九八─一二五七號函、八十六年四月十四日八六─行二八─０九七號函在卷可據（見偵字第一九五七七號卷第十三、十四頁、原審卷第三０頁，乙○○國民0000000，附此敘明）。證人乙○○於本院審理時結證：伊並未於八十三年間申請門號000000000行動電話使用，伊於八十一、八十二年間有遺失國民詳姓名年籍者冒用乙○○名義向中華電信股份有限公司申請使用。
四、門號000000000行動電話於八十五年一月至八月間有正常使用，並有繳納電信費用等情，有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司八十六年六月三日帳查發字第五三０號函暨所附電信費用資料附卷可憑（見原審卷第四七、四八頁），可以印證被告有於八十五年一月至八月間，撥打使用上開門號行動電話之自白不虛。
五、行動電話機具之電子序號及內碼，係機具製造廠商及通信業者輸錄於行動電話機具之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該機具使用者通信之用，係表示一定用意證明，且僅機具製造廠商及行動電話通信業者方有權製作，被告及甲○○均無權拷貝，其擅自拷貝使用，即屬偽造無訛。被告明知甲○○要盜拷他人行動電話電子序號及內碼，以使用他人申請使用之行動電話門號，猶交付行動電話機具供甲○○拷貝，其就偽造行動電話之電子序號及內碼，即與甲○○有犯意之聯絡，及行為之分擔。被告於每次撥打盜拷之行動電話，需將偽造之行動電話電子序號及內碼，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，其有行使偽造之電子序號及內碼，灼然無疑。
貳、本院對被告之辯解所為判斷
一、訊據被告否認有何盜用他人電信設備通信及行使偽造私文書犯行，並辯稱：伊不清楚行動電話係甲○○盜拷自他人申請使用之門號，伊以為行動電話門號係甲○○所申請使用。甲○○表示僅能接聽，不能撥打，所以未要求伊支付使用費用等語。
二、經查，被告於警訊時已供述：甲○○盜拷後，交付行動電話予伊時，有告訴伊該電話只能打不能收，且不必支付使用費用，但不可以常常打。伊使用該行動電話約七個月，次數已不記得。伊於盜拷後不久，曾問甲○○為何不必支付使用費用，甲○○表示行動電話已出售他人，所以不必支付費用，並交代伊不可以接聽他人打進來電話等情，已如理由壹、二所述。又門號既係盜拷，而與他人共用，如接聽打進之電話，勢將與他人使用電話有所衝突，應以僅用以撥打而不接聽，以避免使用衝突，較為合理可行。被告嗣後空言翻異，辯稱僅有接聽，並未撥打，以為係甲○○所申請使用，不知係他人之門號等語，核與常理不合，洵不足取。又甲○○其人自八十五年間即經台灣台北地方法院檢察署發布通緝，仍未緝獲等情，有台灣高等法院被告全國通緝紀錄表可憑（見本院卷第十六頁），本院即無從傳訊甲○○查明如何取得上開門號行動電話拷貝情節，併予敘明。
三、次查，行動電話之電子序號及內碼，僅機具製造廠商及行動電話通信業者方有權製作，被告及甲○○均無權拷貝等情，已如理由壹、五所述。縱使上開行動電信門號原係甲○○申請使用，甲○○亦無權擅自拷貝，仍無解於偽造及行使偽造私文書罪責。
四、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不足採信。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
参、論罪之理由
一、按行動電話機具之電子序號及內碼，係手機製造商及行動電話通信業者，方有權製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，表示一定用意之證明，自屬刑法第二百二十條第二項規定之準私文書。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，及八十八年十一月三日修正公布前電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，電信法第五十六條第一項業於八十八年十一月三日公布，於000年00月0日生效，修正前規定為「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役，科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正後規定為「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前規定，併予敘明。
四、被告就偽造準私文書部分，與甲○○有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告偽造準私文書後持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯並加重其刑。被告一行為同時觸犯行使偽造準私文書、盜用電信設備通信罪，應依刑法第五十五條規定，從較重之行使偽造準私文書罪處斷。
五、公訴人雖未就被告行使偽造準私文書罪部分起訴，惟該部分與經起訴之盜用電信
肆、本院撤銷原判決之理由原判決未能詳為勾稽，以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，即有違誤。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告素行尚稱良好，此次係因一時貪圖小利，使用他人申請之行動電話門號，犯罪情節尚非重大，及被告犯罪之手段、所生危害並犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之易利信廠牌行動電話機具一具，係被告犯電信法第五十六條第一項之罪所使用之電信器材，應依電信法第六十條規定沒收。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然為有利於被告。被告既受有期徒刑三月之宣告，合於上開規定，爰依修正後規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。本院綜合被告犯罪情狀，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以勵自新。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款。
三、八十八年十一月三日修正公布前電信法第五十六條第一項、電信法第六十條。
四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年四月四日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官鄧振球法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十二年四月七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。