裁判字號：最高法院89年台上字第611號刑事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反電信法案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十六年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第五○八四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知所有之ERICSSON廠牌行動電話，其內碼係友人 成瑞源 （另由檢察官偵辦）擅自複製自許淑娟所申請使用之000000000號行動電話內碼，竟意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，自民國八十五年一月間起至同年八月間止，在其台北市○○路○○○巷○○號二樓住處等處，連續多次撥用該擅自複製之行動電話，而以無線方式盜用許淑娟之電信設備通話，為警於八十五年八月十八日在台北市士林區重陽橋頭查獲，扣得該ERICSSON廠牌行動電話壹具等情，因將第一審法院諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信罪刑（處拘役五十日），固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。查系爭000000000號行動電話乃設籍在台北市○○區○○里○○街○○號二樓之一、帳寄地址台北市○○○路○○○號、身分證統一編號Z000000000號或Z000000000號之許淑娟，於八十三年八月二十五日向中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱中華電信北區分公司）申請使用，有該公司八十五年十一月二十七日八五－行九八－一二五七號函及八十六年四月十四日八六－行二八－○九七號函在卷可按（見偵一九五七七號卷、第一審卷第三十頁，但就許淑娟身分證統一編號之查覆不盡相同），第一審法院認有傳訊證人許淑娟之必要，但依 許女 前述設籍住所及帳寄地址傳喚及查址無著後，即未再調查，然是否有許淑娟其人、其究竟住居於何處，仍非不可憑其身分證統一編號向核發該張國民身分證之機關函查，而許淑娟是否認識成瑞源、曾否同意成瑞源複製其行動電話之內碼使用、何以該門號行動電話經上訴人使用八個月左右，許淑娟仍未發現其電話費用有異常增加之現象等情，關乎上訴人被訴之犯罪能否成立至鉅，審理事實之法院自應詳加查證，原審就此攸關上訴人被訴犯罪能否成立之證據，未予調查，即遽為不利於上訴人之認定，自有未盡調查能事之違法。㈡行動電話手機之電子序號及內碼等，乃手機製造廠商及行動電話通信業者，始有權或授權他人製作者，將之拷貝於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，旨在供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以確認是否准許該手機使用者持以通信，則該電子序號及內碼自屬在永續狀態中表示一定用意證明之刑法上文書，行為人如以盜拷方式，偽造他人行動電話之電子序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使供通信之用，除與電信法第五十六條第一、二項規定之犯罪構成要件該當外，另亦觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條（八十六年十一月二十六日修正公布之刑法列為第二百二十條第二項）、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原判決認定：「甲○○明知所有之ERICSSON廠牌行動電話，其內碼係友人成瑞源擅自複製自許淑娟所申請使用之000000000號行動電話內碼，竟意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，自八十五年一月間起至同年八月間止，在其台北市○○路○○○巷○○號二樓住處等處，連續多次撥用該擅自複製之行動電話，而以無線方式盜用許淑娟之電信設備通話」，如若不虛，則上訴人是否以其違反電信法第五十六條第一、二項之行為，同時犯有偽造及行使該偽造之準私文書罪名，即不無研求之餘地。㈢關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收之規定適用。原判決認定上訴人所為，觸犯電信法第五十六條第一項之罪，如若無誤，因犯電信法第五十六條至第五十八條之罪，其電信器材不問屬於犯人與否，均應沒收，電信法第六十條定有明文，該法條係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。原判決就上訴人犯電信法第五十六條第一項之罪所使用之電信器材－即扣案之ERICSSON廠牌行動電話一具，竟依刑法第三十八第一項第二款規定宣告沒收，顯有適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月三日