裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國92年04月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四一七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第八五號中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五九一六、六三０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第二一三二號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於民國九十一年五月三十日以九十一年度毒偵字第一五三六號不起訴處分確定。詎其仍不知戒除，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，於不起訴處分確定後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十一年八月二十四日二十時回溯二十四小時內之某時起，迄同年九月五日九時五十分回溯二十四小時內之某時止，在高雄市○鎮區○○街○○巷○號住處，以將海洛因放入香菸後點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因各一次，合計共二次。嗣分別於九十一年八月二十四日二十時、九月五日九時五十分許，因涉嫌竊盜案件經警依法逮捕，及經警依法通知採尿送驗而查獲上情，並經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第六六一四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年度毒聲字第七六三二號裁定送強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時自白不諱，且其分別為警查獲所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十一年九月十二日高市凱醫檢字第００六一六號煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司九十一年九月十三日報告編號ＫZ000000000000號及姓名、代碼對照表各一件附卷可稽。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據
行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳。由上開尿液報告足徵被告前揭曾連續施用第一級毒品之自白，核與事實相符。又被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經原審以九十一年度毒聲字第二一三二號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於民國九十一年五月三十日以九十一年度毒偵字第一五三六號不起訴處分確定一情，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，再本件被告經送觀察勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，此有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年十一月十五日高所坤戒勒字第二九九八號函附有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表可按（見毒偵五九一六號卷第二四至二六頁），從而被告於上開不起訴處分確定後五年內，再犯本件施用毒品罪且有繼續施用毒品傾向之事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告竟持之以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、手法一致，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。又其施用第一級毒品前後持有該第一級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項（贅引），刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑八月。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，認量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年四月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年四月七日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ