裁判字號：臺灣高等法院101年勞上易字第1號民事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決101年度勞上易字第1號上訴人 楊佩 螢
簡煌昌 劉慧君 徐麗梅 林啟明 林寬男 許泳朝 林金旺 陳思羽 蘇春蓮 兼共同訴訟代理人 何世達 被上訴人黎明清境公寓大廈管理委員會法定代理人 宋碧標 訴訟代理人 蔡志揚 律師
蔡旻穎 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年10月14日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第144號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人 楊佩螢 、簡煌昌、劉慧君、徐麗梅、林啟明、林寬男、許泳朝、林金旺、陳思羽、蘇春蓮及何世達依序負擔百分之七、百分之十三、百分之十五、百分之九、百分之十
二、百分之十一、百分之十、百分之七、百分之三、百分之五、百分之八。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
二、被上訴人黎明清境公寓大廈管理委員會之法定代理人，已由 羅天河 變更為 李英華 ，再變更為 張乙宸 ，復變更為宋碧標，有黎明清境第二十屆管委會主任委員及執事委員會議記錄、黎明清境管委會民國一０一年四月常會會議記錄、新北市新店區公所101年5月8日新北店工字第1012079452號函、黎明清境管委會一０一年八月第一次臨時常會會議紀錄及新北市新店區公所101年9月11日新北店工字第1012099265號函可憑（本院卷第38-39、116-119、132、178-179頁），並先後於101年2月2日、101年7月4日及101年9月19日分別具狀聲明承受訴訟（本院卷第36、114、176頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人楊佩螢、簡煌昌、劉慧君、徐麗梅、林啟明、林寬男
、許泳朝、林金旺、陳思羽、蘇春蓮及何世達等人，依序自89年9月14日、90年6月4日、84年2月1日、92年11月6日、87年3月2日、87年6月1日、88年3月1日、87年5月19日、95年11月20日、93年6月14日及95年8月22日起，受被上訴人僱傭，擔任會計、幹事、出納、雜工、園藝、清潔、總幹事等工作（詳如附表一所示）。被上訴人於99年11月30日口頭通知上訴人經其決議參照新制勞動基準法（下稱勞基法）規定，工作年資每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限之方式資遣上訴人。上訴人當場提出異議，認被上訴人上開計算方式與往昔通案資遣員工之資遣費計算方式不同，不符一體適用及平等原則，損及上訴人之權益。詎被上訴人未與上訴人協商，即公告資遣通知，於99年12月31日資遣上訴人並給付如附表一已領資遣費欄所示之資遣費。被上訴人應給付上訴人如下資遣費差額及未休特休假折算之工資：
⑴按「國家為改良勞工生活…，應制訂保護勞工之法律」、
「中華民國人民法律上一律平等」，為憲法所明定，而憲法規定人民之基本權利，旨在保障人民免於遭受非法之侵害，此等權利之規定有賴法律具體化實踐其效力。又勞基法制訂之目的旨在規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞僱關係。勞基法第3條對適用範圍雖有限制，惟依同條第8款：「…本法適用於一切勞僱關係…」之立法精神原則，採廣義適用、例外指定。對於未列舉之行業排除適用係因經營型態、管理制度、工作特性等有窒礙難行之情形，此外均應依勞基法之立法精神採有利勞工之解釋。而行政院勞工委員會（下稱勞委會）已於98年10月7日預告訂定「未分類其他社會服務業公寓大廈管理委員會適用勞動基準」，被上訴人資遣上訴人係規避勞基法所規定之責任。再者，被上訴人歷年來為改變社區管理方式，先後於93年7月、94年2月及97年2月，分別資遣社區警衛隊長1人、全體警衛隊成員13人及副幹事1人，均依勞基法第17條規定按員工服務年資每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，多年來已形成通案慣例而應受拘束。且上訴人係因工作獲致報酬，受被上訴人相關人員之監督指揮及管理支配、與被上訴人具從屬關係，符合民法及勞基法定義之僱傭關係。兩造間就勞動條件未約定部分，應參照勞基法規定之內容或比照相同情事之案例適用勞基法第17條規定計算資遣。又勞工退休條例適用對象為適用勞基法之勞工，被上訴人竟引用勞工退休金條例第12條規定，排除比照歷年通案資遣員工方式，片面選擇不利上訴人之勞工退休金條例計算資遣費。扣除被上訴人已支付之資遣費，被上訴人尚應給付上訴人如附表一應再給付資遣費差額欄所示之合計新臺幣（下同）123萬7,560元。
⑵依被上訴人訂定之聘僱人員請假規則第6條規定：「工作
人員連續服務滿一年者，自第二年起每年應有特休假七日。服務滿三年者，自第四年起每年特休假十日，自第十年起每年增加一天」，再參照勞基法施行細則第24條規定：
「特別休假因年度終結或終止契約，其應休未休者，僱主應發給工資」，上訴人於99年12月31日遭被上訴人資遣，99年之特休假因勞動契約終止致無法休假，屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人應依債務不履行規定負損害賠償責任，給付如附表二所載之未休特休假折算工資10萬5,236元。
㈡爰依勞基法施行細則第24條及民法債務不履行之規定，聲明
：⑴被上訴人應給付上訴人如附表一、二所載合計134萬2,796元（其餘請求加班費1萬9,185元及未休謀職假折抵工資2萬3,429元部分，經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定，不再贅述），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依勞委會87年12月31日（87）勞動一字第059605號公告，受僱於公寓大廈管理委員會之勞工，並無勞基法之適用，雖勞委會於98年10月7日以勞動1字第0980130691號公告，預告訂定「未分類其他社會服務業之公寓大廈管理委員會適用勞基法」，惟尚未公告施行，公寓大廈管理委員會目前仍未適用勞基法，兩造間之法律關係應依民法僱傭之規定或兩造間特約規定處理。而民法並未規定受僱人得請求給付資遣費，黎明清境社區聘僱人員管理規則亦無特別規定。被上訴人考量上訴人等長年為社區服務付出之辛勞，於99年10月開會討論上訴人等之資遣事宜，決議給予上訴人等資遣費，以全部之合計年資除以總人數為年資基準值，低於年資基準者，每年0.5個基數；高於年資基準者，每滿1年增加
0.5個基數，已較勞退新制之規定優渥。再者，被上訴人歷次之資遣辦法均經委員會議討論決議，並未形成慣例。另被上訴人之聘僱人員請假規則第6條已明文規定特休假未休者，不得折算工資。且兩造間法律關係不適用勞基法，應無勞基法施行細則第24條特休假得折抵工資之適用。況勞基法施行細則第24條第1項第3款所規定雇主應發給工資之「應休未休日數」，係指年度終結或終止契約時有「應休未休日數」，兩造間之僱傭關係至99年12月31日止，則100年間兩造已無僱傭關係存在，上訴人等並無特休假，遑論得以特休假折抵工資等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就資遣費差額及未休特休假折算工資部分提起上訴，除補稱：㈠訴外人 黃家興 係於98年5月到職，迄99年5月28日因不適任遭被上訴人資遣，上訴人之工作年資均較黃家興長，要求比照被上訴人上開資遣員工之慣例，更具合理性。㈡被上訴人片面終止與上訴人間之勞動契約，並無法改變特休假已生成之事實。㈢上訴人許泳朝回任係受雇於保全公司，且已於101年8月間遭無故免職等語，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人134萬2,796元（上訴人前後數次提出之附表一及附表二，所載金額合計均相同為134萬2,796元，惟其上訴聲明請求被上訴人給付之金額，先係143萬2,700元〈本院卷第49、79頁〉，嗣改為134萬2,700元〈本院卷第121頁背面〉，再改為134萬2,796元〈本院卷第125頁〉，復改為143萬2,796元〈本院卷第19
8、208頁背面〉，除其中134萬2,796元為正確予以引用外，其餘應屬上訴人計算之錯誤，合先敘明），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人除補稱：被上訴人於94年間資遣保全人員時，如轉由保全公司僱傭，即不得領取資遣費，上訴人許泳朝既於101年6、7月間回任擔任雜役工作，如認被上訴人之決議已成慣例，則上訴人 許朝泳 應不得領取資遣費等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主 張渠 等係分別受僱被上訴人擔任會計、幹事、出納、雜工、園藝、清潔、總幹事等工作，被上訴人於99年10月常會決議資遣上訴人發給資遣費，嗣於30日前預告終止僱傭契約，而於12月31日資遣上訴人並依決議內容發給上訴人資遣費。被上訴人曾於93年7月、94年2月及97年2月分別資遣社區警衛隊長1人、警衛隊員13人及副幹事1人，該3次資遣均經被上訴人召開委員會議討論後決議參考勞基法規定給付資遣費等事實，業據提出公告、93年7月、94年2月、97年1月及99年10月常會會議記錄為證（原審卷第11、13-17、94-
103、153-157、145-151），並為被上訴人所不爭執（本院卷第81-82頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應依歷次資遣員工形成之慣例比照勞基法第17條規定給付資遣費，而非比照勞工退休金條例規定給付資遣費，渠等因99年度任職而生之特休假，被上訴人應依勞基法施行細則第24條及民法債務不履行規定發給折算工資云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人主張被上訴人歷次資遣員工發給資遣費之方式已形成慣例，被上訴人應依該慣例比照勞基法第17條規定給付資遣費差額，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人依勞基法施行細則第24條及民法債務不履行規定給付未休特休假折算工資，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人歷次資遣員工發給資遣費之方式已形成
慣例，被上訴人應依該慣例比照勞基法第17條規定給付資遣費差額，有無理由？⑴查公寓大廈管理委員會係屬社會服務業下未分類之其他社
會服務業，勞委會98年10月7日勞動1字第0980130691號函雖預告公寓大廈管理委員會將於99年3月1日適用勞基法，惟因勞委會刻依行政程序法規定徵求各界意見，進行法制作業中，尚未公告施行，是公寓大廈管理委員會僱傭人員目前尚無勞基法之適用，有關僱傭人員之相關勞動條件權益事項，應依公寓大廈管理委員會自訂規定或由勞雇雙方協商議定之。上訴人既係受被上訴人僱傭分別擔任社區會計、幹事、出納、雜工、園藝、清潔、總幹事等工作，並無勞基法之適用，此亦為上訴人所不爭執（本院卷第171、198、208頁背面），是兩造間之僱傭關係仍應依僱傭契約之約定及適用民法相關規定。
⑵被上訴人就聘僱人員訂有聘僱人員管理規則，第六章僅規
定解聘僱之事由，並未就兩造終止僱傭契約後應否給付資遣費及如何計算為規定，民法僱傭一節亦無規定。再者，兩造均不爭執被上訴人於93年7月常會會議討論警衛隊幹部配合資遣辦法時，係由常會全體出席委員採無記名勾選投票單表決之方式，決議依勞基法資遣幹部；於94年2月常會會議討論社區警衛隊是否由保全公司吸收，及隊員如無意願被吸收將如何資遣時，係以投票表決方式，決議隊員不願被保全吸收者，依勞基法之規定資遣；於97年1月常會會議討論夜間幹事案時，決議現職 張鳳嬌 留用至2月底，發兩個月遣散費，比照勞基法辦理等事實，益見兩造間對於資遣費是否發給及如何計算，均未約定，且被上訴人未於93年7月、94年2月或97年1月常會會議決議嗣後資遣員工均比照勞基法之規定辦理，否則即無庸於資遣上訴人時仍需召開常會會議。堪認被上訴人所抗辯依兩造僱傭契約約定，被上訴人並無給付上訴人資遣費及依勞基法第17條規定給付資遣費之義務乙節為可信。
⑶被上訴人於93年7月常會會議提案名稱為警衛隊精簡案，
案由為奉93年6月份常會決議文警衛隊幹部配合資遣辦法，經常會全體出席委員以無記名勾選投票單之方式表決後，以17票通過依勞基法資遣幹部，徐隊長同意自7月17日起離職，兩位副隊長要求保留工作權（放棄資遣費），有該次會議記錄可稽（原審卷第13-17頁）。該次會議討論對象既僅及於警衛隊幹部，上訴人主張被上訴人於93年行文向主管機關查詢其員工有無勞基法之適用時，已知受僱員工不適用勞基法，仍於93年7月常會會議決議依勞基法第17條規定資遣警衛隊長，兩造於僱傭時雖未約定適用勞基法，然於決議作成後，應認兩造間僱傭契約就資遣費應如何計算乙事有所約定，被上訴人有以該次會議決議提出資遣上訴人時，資遣費依勞基法第17條規定辦理之要約云云，委無足取。
⑷被上訴人於94年2月常會會議討論警衛隊如何資遣或由保
全公司吸收案時，固有委員發言表示「以後全體員工大家都以勞基法為準比較不會有爭議」，惟經討論後主席裁示就隊員不願被保全吸收者，依勞基法資遣一事進行表決，並同意通過等情，有該次會議記錄可參（原審卷第145-151頁），足見被上訴人並未於該次會議就全體員工是否均適用勞基法為表決，否則即無庸於97年2月三度資遣員工時，仍再次召開常會會議討論。被上訴人既未對上訴人明示資遣費比照勞基法第17條之規定辦理，即難認兩造就此有所約定。上訴人主張被上訴人於該次會議時，出席委員發言嗣後全體員工均比照勞基法，應有拘束力，被上訴人應受該次會議拘束，依勞基法第17條規定給付上訴人資遣費云云，亦無足取。
⑸兩造間既無資遣費比照勞基法第17條規定辦理之約定，上
訴人援引被上訴人資遣黃家興之處理情形為例，亦乏所據。
㈡上訴人請求被上訴人依勞基法施行細則第24條及民法債務不
履行規定給付未休特休假折算工資，有無理由？⑴按被上訴人訂定之聘僱人員請假規則第6條規定：「工作
人員連續服務滿一年者，自第二年起每年應有特休假七日。服務滿三年者，自第四年起特休假十日，第十年起每年增加一天。休假日數不得折算加班費」，已明文規定特休假未休者，不得折算工資，且上訴人並無勞基法之適用，被上訴人訂定之聘僱人員請假規則就特休假得否折算加班費部分，雖與勞基法施行細則第24條特休假抵觸，仍為有效，且屬兩造間約定而有拘束力。上訴人請求被上訴人給付其等因99年度任職滿一年之特休假折算工資，尚乏所據。
⑵依勞基法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，及勞基法施行細則第24條：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：……特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」等規定，暨勞委會（79）台勞動二字第21776號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之…」，勞工得請求雇主給付特休假折算工資，應係離職當年度因前一年度任職之特別休假有應休而未休者。兩造均不爭執上訴人係於99年12月31日為被上訴人所資遣，而被上訴人係於99年11月間通知上訴人，則上訴人於100年時與被上訴人間既無僱傭關係存在，當無特休假可言，亦不因是否由被上訴人終止僱傭契約而異其結果。上訴人依勞基法施行細則第24條及民法債務不履行損害賠償規定，請求被上訴人給付特休假折算工資，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於僱傭契約、勞基法及民法債務不履行規定，請求被上訴人給付資遣費差額及未休特休假折算工資合計134萬2,796元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回渠等該部分假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國101年11月20日
勞工法庭
審判長法官林金村
法官黃國益法官王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月20日
書記官余姿慧附表一（資遣費部分）：
┌───┬───┬────┬─────┬────┬────┬──────┐│職稱│姓名│年資│資遣前6個│應領資遣│已領資遣│應再給付資遣││││基數│月平均工資│費(A)│費(B)│費差額││││││││(A)-(B)│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│總幹事│何世達│4.42│36,000│159,120│67,500│91,620│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│幹事│簡煌昌│9.58│31,000│296,980│135,000│161,980│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│會計│劉慧君│15.92│33,000│525,360│345,000│180,360│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│出納│徐麗梅│7.17│28,000│200,760│90,000│110,760│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│雜工│林啟明│12.83│31,301│401,592│253,309│148,283│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│雜工│林寬男│12.58│30,144│379,212│243,474│135,738│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│園藝│許泳朝│11.83│28,000│331,240│202,500│128,740│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│清潔班│蘇春蓮│6.58│20,000│131,600│65,000│66,600│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│清潔班│林金旺│12.67│21,218│268,832│180,353│88,479│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│清潔班│陳思羽│4.17│20,000│83,400│45,000│38,400│├───┼───┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│清潔班│楊佩螢│10.33│20,000│206,600│120,000│86,600│├───┴───┴────┴─────┼────┼────┼──────┤││合計2,98│合計1,74│合計1,237,56│││4,696元│7,136元│0元│└──────────────────┴────┴────┴──────┘表二（未休特休假折算工資部分）：
┌───┬───┬────┬───┬──────┬────┬──────┐│職稱│姓名│薪資│特休假│100年年假│時數│折算工資金額│││││天數│99/1-12期間│單價││├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│總幹事│何世達│35,000│7│56/時│145.8│8,165│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│幹事│簡煌昌│30,000│10│80/時│125│10,000│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│會計│劉慧君│32,000│15│120/時│133.3│15,996│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│出納│徐麗梅│26,000│10│80/時│108.3│8,664│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│雜工│林啟明│29,801│12│96/時│124.1│11,914│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│雜工│林寬男│28,644│12│96/時│119.3│11,453│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│園藝│許泳朝│27,000│11│88/時│112.5│9,900│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│清潔班│蘇春蓮│20,000│10│80/時│83.3│6,664│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│清潔班│林金旺│21,218│12│96/時│88.4│8,486│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│清潔班│陳思羽│20,000│10│80/時│83.3│6,664│├───┼───┼────┼───┼──────┼────┼──────┤│清潔班│楊佩螢│20,000│11│88/時│83.3│7,330│├───┴───┴────┴───┴──────┴────┼──────┤││合計105,236│││元│└────────────────────────────┴──────┘