臺灣高等法院101年度上訴字第1987號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1987號刑事判決

裁判日期：民國101年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1987號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳玉燕選任辯護人法律扶助包漢銘律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院一００年度訴字第五二六號、第五三九號，中華民國一０一年四月二十四日第一審判決（追加起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一００年度偵緝字第一五號、第一八號，一００年度偵字第九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳玉燕明知其前男友賴○龍（業由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以一００年度偵字第一一二０四號為不起訴處分在案）於民國九十九年一月八日某時起至九十九年一月十七日十五時五十七分二十三秒止之間某時，在宜蘭縣礁溪鄉某友人住處，所交付之手機一支（ＳＡＭＳＵＮＧ牌○○－Ｓ○○
００、序號○○○○○號，下稱系爭手機），為羅○洋於九十九年一月八日某時起至九十九年一月十七日五時三十二分止間某時，在宜蘭縣宜蘭市縣○○路○○號住宅內遭竊物之一部分），為來路不明之贓物，竟仍予以收受，並將其所申辦之手機ＳＩＭ卡（門號0000000000號）插入系爭手機內撥打使用。嗣因羅○洋於九十九年一月十七日十二時許返家發現遭竊而報警處理，為警調閱系爭手機序號之雙向通聯交叉比對後，查悉上情。
二、陳玉燕明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣；亦明知安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，不得轉讓，竟為下列犯行：
㈠陳玉燕因染有毒癮，與當時男友張○仁（綽號 阿丹 ，未據起
訴）各出資新台幣（下同）二萬元，共計四萬元，推由甲○○於九十九年五月底某日，在桃園交流道下某處，以四萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小白 」之成年男子，購得第一級毒品海洛因一大包、第二級毒品安非他命一大包後，即持之返回二人承租同居位在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號七樓之「○○旅社」第七二一號房間內藏放而共同持有之。嗣陳玉燕從中分取部分甲基安非他命自行施用後（所涉施用毒品罪嫌未據起訴），竟與張○仁共同起意以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，將上開剩餘毒品交由張○仁將海洛因分裝成三小包（共計淨重五點七二公克，驗餘淨重五點七一公克）、甲基安非他命分裝成五小包（共計淨重十五點四一四公克，驗餘淨重十五點四一三八公克），伺機販賣他人。惟尚未著手賣出前，即於九十九年六月二日二十三時二十分許，為警實施臨檢時當場查獲，扣得上開尚未販出之海洛因三小包、甲基安非他命五小包，及陳玉燕所有供張○仁分裝毒品所用之電子磅秤一台、二人所有預備供分裝上開毒品所用之分裝袋（大、中、小型，共計七百三十個）、陳玉燕所有供其與藥頭「小白」聯繫購入毒品及預備與販出毒品對象所用之手機一支（插用ＳＩＭ卡門號0000000000號），暨與本案無關之吸食器二組、提撥管一支、第三級毒品ＦＭ２藥丸二十五顆（毛重五公克）及愷他命一包（毛重零點一公克）、綽號「海姐」之女子所有之電子磅秤一台、不明物質殘渣袋十個、手機十一支等物。
㈡陳玉燕於上開時、地遭查獲後為臺灣宜蘭地方法院裁定交保
出所，又因接受觀察、 勒戒 而於九十九年六月十四日入勒戒所至九十九年七月二十一日執行完畢出所後，竟又與張○仁（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十九年七月二十一日出所後某日起至同年八月初間某日，由陳玉燕向張○仁拿取重約零點二至零點三公克之第二級毒品安非他命一包，至游○峰位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，向游○峰收取一千元價金而出售該安非他命一包予游○峰一次。
㈢陳玉燕另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於九十九年七月二
十一日出所後某日起至同年八月初間某日，在游○峰上開住處，無償轉讓安非他命予游○峰施用一次（無證據證明甲○○轉讓之安非他命數量之淨重達十公克以上）。
三、案經羅○洋訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局、羅東分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、事實欄一部分：訊據上訴人即被告陳玉燕就收受前揭贓物即系爭手機一支之犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦認在卷（詳偵緝字第一五號卷第四七、一一六至一二０頁，偵緝字第一八號卷第
五二、五三頁，原審訴字第五二六號卷第一九頁，本院卷第四八頁）；而被告所申辦之門號0000000000號ＳＩＭ卡自九十九年一月十七日十五時五十七分二十三秒時起即已插用於系爭手機內由被告陸續撥打予其友人張○銘、陳○秦（門號分別為0000000000、0000000000號），亦有上開三門號0000000000、0000000000、0000000000號及系爭手機序號之通聯查詢資料在卷可佐（見 警蘭 偵字第００九九二一０二四三九號卷第一０至二０、二一至二二頁，偵字第二五五三號卷第三五至四一、四二至四七、四八、五二－一、五二－四頁）。此外，系爭手機為被害人羅○洋所有，於九十九年一月十七日十二時許在其位於宜蘭縣宜蘭市縣○○路○○號住宅內發現遭竊，當時並有其臺灣企銀提款卡一同遭竊之事實，此為被害人羅○洋於警詢時指述明確（見警蘭偵字第００九九二一０二四三九號卷第一至二頁），並有遭竊之刑案現場照片八張及被害人提出之購買系爭手機之憑證即神腦國際企業股份有限公司之領機單一張在卷可稽（見警蘭偵字第００九九二一０二四三九號卷第三至六、七頁），均堪認屬實。至被告收受系爭手機之時間，雖被告供稱已遺忘云云，且被害人羅○洋亦未能確定系爭手機確切遭竊時間，亦無其他證據得證明被告確切收受時間，僅得依卷附被害人羅○洋指述與系爭手機一同遭竊之臺灣企銀帳戶於失竊前被害人最後一次提領時間即九十九年一月八日某時之後（見警蘭偵字第００九九二一０二四三九號卷第八至九頁）、被告第一次插用其門號於系爭手機使用時點即九十九年一月十七日十五時五十七分二十三秒之前，於此一期間某時間認定為被告收受系爭手機之時間，併此敘明。據上，被告於前揭時、地自賴○龍處收受贓物即系爭手機一支之事實，足堪認定。
二、事實欄二、㈠部分：被告於前揭時、地與共犯張○仁共同集資購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣後共同基於販賣意圖之犯意聯絡而分裝後伺機販賣等分工事實，業據被告迭於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（詳警羅偵字第０九九三一０四八０三號卷第一至二、三至七頁，偵緝字第一五號卷第四八至四九、一二０至一二三頁，原審訴字第五二六號卷第一九至二二頁，本院卷第四八頁反面）；而扣案之海洛因三小包（共計淨重五點七二公克，驗餘淨重五點七一公克）、甲基安非他命五小包（共計淨重十五點四一四公克，驗餘淨重十五點四一三八公克），業已分別經交通部民用航空局醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確屬海洛因、甲基安非他命屬實，有該中心及實驗室之毒品鑑定書各一份在卷可稽（見偵字第二五六六號卷第四三、四九頁）；暨有扣案之被告警詢自承為其所有供張○仁分裝毒品所用之電子磅秤一台、二人所有預備供分裝上開毒品所用之分裝袋（大、中、小型，共計七百三十個）、被告所有供其與藥頭「小白」聯繫購毒及預備與販出毒品對象所用之手機一支（插用ＳＩＭ卡門號0000000000號）等物，可以佐證被告之自白，堪認被告之自白與事證相符，足以憑信。從而，被告於前揭時、地與共犯張○仁共同購買扣案之毒品海洛因、甲基安非他命而嗣後起意伺機販賣之事實，堪予認定，自應依法論科。
三、事實欄二、㈡及㈢部分：訊據被告固坦承於九十九年七月二十一日觀察勒戒執行完畢出所後，於同年七月底至八月初此一期間，曾經一次幫張○仁拿一千元之安非他命給游○峰，並向其收取一千元轉交張○仁，又曾無償請游○峰施用甲基安非他命一次之事實（見詳原審訴字第五二六號卷第六七、七一頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：當時是游○峰拿給我一千元後，我再將一千元交給張○仁並拿取安非他命後，再交給游○峰，我沒有從中獲得好處，只是居中幫忙云云。
經查：
㈠被告於前揭時、地曾販賣第二級毒品安非他命及轉讓安非他
命各一次予游○峰之事實，除據被告前揭自白外，並經證人游○峰於原審審理時證稱：大約一年多前，大概是九十九年
六、七月，我曾有一次用公共電話打給陳玉燕問他有沒有東西，陳玉燕之後就把約零點二或零點三公克之安非他命送到我家即宜蘭縣○○鄉○○路○○○號，並向我收取一千元，當時是一手交錢一手交貨，另有一次我毒癮發作，主動向甲○○要安非他命，陳玉燕就拿一點點安非他命到我家免費給我吸食，此二次的時間相距幾天，陳玉燕曾說毒品是她向張○仁拿的等語（詳原審訴字第五二六號卷第五八至六七頁）；且稽之證人游○峰前揭所述，核與其前於九十九年八月二十六日警詢時指稱：最後一次向被告購買安非他命是在約二個星期前，以一千元向被告購得一小包約零點五公克安非他命，但大部分都是被告請我吸食較多等語（詳警羅偵字第一００三一０一六四一號卷第二九至三五頁），就被告於九十九年六、七、八月間，曾有交付其安非他命一包且向其收取一千元價金，並曾有免費請其施用安非他命一次之事實，前後所述大致相符，堪認屬實。
㈡按被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予游○峰一次之犯
行，其既有參與實施交付毒品予證人游○峰，並向證人游○峰收取購毒款項之販賣毒品構成要件行為，且亦自承係為幫助前男友張○仁，也知道張○仁係以販賣毒品獲利維生等語（詳原審訴字第五二六號卷第七０頁），則被告顯係以自己犯罪意思與共犯張○仁共同實施構成要件行為之共同正犯無疑。被告前揭否認販賣毒品之辯解，自無足採。
㈢至檢察官起訴雖認為被告有二次販賣第二級毒品安非他命予
游○峰之行為；惟為被告所堅詞否認，且證人游○峰於原審審理時已明確證述伊僅向被告購買安非他命一次，另一次則為被告無償提供 伊施用 等語（詳原審訴字第五二六號卷第五
六、五七、五九頁），業如前述。檢察官雖以游○峰前於警詢時曾指述向被告購買三次安非他命、於檢察官偵訊時則含糊供稱對於被告自述曾販賣二次安非他命予伊並無意見云云。惟稽之游○峰所述均未指明除前揭認定被告販賣安非他命一次犯行、轉讓安非他命一次以外之被告其他次販毒確切時間、地點、金額等情，自難僅以此證人游○峰籠統之警詢及偵查供述遽認被告有二次販賣安非他命之犯行；況證人游○峰前後陳述不一，亦無其他佐證足認被告確有販賣二次安非他命予證人游○峰之犯行。是依罪證有疑利於被告原則，自應認被告除前揭時、地販賣安非他命一次予游○峰外，另一次則係無償轉讓交付安非他命之行為。
㈣據上，被告於前揭時、地曾與張○仁共同以一千元價金販賣
第二級毒品安非他命、獨自轉讓禁藥安非他命予游○峰各一次之事實，已堪認定，自應依法論科。至被告於本院審理時，另請求再次傳喚證人游○峰到庭證述，以證明當時交付過程，事實上是轉讓並非販賣云云（詳本院卷第四七頁）。惟本件如前所述事證已明，且證人游○峰業經原審予以傳喚，證述明確，並行交互詰問程序，是依刑事訴訟法第一百九十六條規定，自無再予以傳喚之必要，併予敘明。
四、論罪科刑：㈠核被告前揭事實欄一之所為，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。
㈡核被告前揭事實欄二、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第
五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。被告一行為同時犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之罪，為想像競合犯，應從一重即意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告與共犯張○仁就此部分犯罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢核被告前揭事實欄二、㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第
四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品於賣出前之持有行為，為其後之販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯張○仁就此部分犯罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣核被告事實欄二、㈢之所為，應係犯藥事法第八十三條第一
項之轉讓禁藥罪。蓋甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第八十三條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達淨重十公克以上，或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第八十三條之規定處罰。檢察官起訴認此部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌；惟此部分尚無證據足資認定被告交付甲基安非他命予游○峰有所營利，業如前述，應僅構成轉讓甲基安非他命之犯行，檢察官所認尚有未洽，惟其基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條而為判決。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前後非法持有甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告上開所犯四罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈥被告於警詢、偵查、原審及本院審理時對於其上開事實欄二
、㈠所示之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，均自白不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
㈦被告所犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販
賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪之本刑分別為無期徒刑或十年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑；及同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，均係因與共犯張○仁交往之故，受張○仁影響，思慮未臻周全而誤蹈法網，且自警詢時起至本院審理時，對於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪部分主動坦承犯行且深具悔意；對於販賣第二級毒品罪部分，雖否認販賣故意惟自始均坦承幫助張○仁交付毒品及收取價金之行為。考量其持有之第一級、第二級毒品及販賣之第二級毒品數量均非甚鉅，販毒所得亦僅一千元，其犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，就上開犯罪酌減其刑；並就其所犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品部分依刑法第七十條規定，遞予減輕之。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告自賴○龍處收受贓物手機一支，迄未返還被害人羅○洋，造成被害人追索困難；又意圖販賣而持有第一級、第二級毒品；及販賣第二級毒品、轉讓禁藥予游○峰，助長他人沉迷毒癮，無法自拔，其結果輕則戕害他人身心，重則引發各種犯罪，實為社會犯罪源頭，對治安危害甚鉅；另參酌其持有第一級、第二級毒品之數量、販賣第二級毒品數量及金額、轉讓禁藥數量，及犯罪之動機、目的、生活狀況（被告警詢自承無業，家庭經濟狀況貧寒）、智識程度（被告警詢自承為國中肄業）、 素行 （稽之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前有數次施用毒品前科）、犯後態度等一切情狀，分別就收受贓物罪，量處有期徒刑四月；共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑三年六月；共同販賣第二級毒品，處有期徒刑四年；明知為禁藥而轉讓罪，量處有期徒刑十月，並定應執行有期徒刑八年。併諭知扣案之海洛因三小包（共計淨重五點七二公克，驗餘淨重五點七一公克）、甲基安非他命五小包（共計淨重十五點四一四公克，驗餘淨重十五點四一三八公克），為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。又扣案之電子磅秤一台，被告自承為其所有供張○仁分裝毒品所用（詳原審訴字第五二六號卷第二一、二二頁）；扣案之分裝袋共七百三十個（含大、中、小型），被告自承為二人所有預備供分裝上開毒品所用；扣案之手機一支（含ＳＩＭ卡，門號0000000000），被告自承為其所有預備供其與販出毒品對象所用（見警羅偵字第０九九三一０四八０三號卷第三至七頁，原審訴字第五二六號卷第二一至二二頁），均爰分別依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。又被告與張○仁共同販賣第二級毒品犯行之犯罪所得一千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，與張○仁連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與張○仁之財產連帶抵償之。復說明扣案之吸食器二組、提撥管一支、第三級毒品ＦＭ２藥丸二十五顆（毛重五公克）及愷他命一包（毛重零點一公克）、綽號「海姐」之女子所有之電子磅秤一台、不明物質殘渣袋十個、手機十一支等物，並無證據顯示與本案被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行有何關連，爰不諭知沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告雖以否認販賣第二級毒品予游○峰，然其承認轉讓安非他命給游○峰，仍可適用毒品危害防制條例第十七條之減刑規定及原審量刑過重云云為由上訴（詳本院卷第二九頁），指摘原審判決不當。惟被告於審理中否認販賣第二級毒品犯行，自難認被告曾於審理中自白，是被告此部分之上訴為無理由；又原審就被告所犯四罪，定應執行有期徒刑八年，顯屬從輕，是被告指稱原審量刑過重，亦無理由。另公訴人以被告第二次交付毒品予游○峰之行為，應論以販賣第二級毒品罪等語為由上訴，指摘原審判決不當，如上所述，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
贓物罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國101年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十九條（普通贓物罪）收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。