裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院91年上訴字第1969號刑事判決
裁判日期：民國92年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第一九六九號
上訴人即被告乙○○男三選任辯護人 鄭晃奇 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年九月三十日第一審判決（民國九十年度訴字第一五二四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第八二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十六年間先後因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原法院、本院判處有期徒刑五月、六月確定，分別於八十六年五月二十二日、八十七年六月十日執行完畢，又於八十七年間因竊盜、贓物等案件，先後經法院判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行有期徒刑十一月確定，而於八十九年三月二十一日執行完畢，猶不知悔改，仍基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於九十年一月十八或十九日，在 李建文 位於臺中縣○里鄉○○路○○○號僑芳賓館三一六室房間之住處，以新臺幣（下同）五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包（重量約一錢，即三‧七五公克）予李建文。嗣於九十年三月八日，為警依乙○○女友 潘靜枝 之指訴，先至彰化縣○○鎮○○路○○○號乙○○住處，在其住處門口對面之冷氣機上，先當場扣得乙○○所有、但為供其自行施用而置於啤酒瓶內之第一級毒品海洛因四包（含包裝各重為五公克、三公克、一‧七公克、０‧九公克，合計淨重九‧五二公克、包裝重一‧四一公克），及玻璃吸食器一支，並於九十年三月十三日十五時十五分許，依潘靜枝之指訴而借提李建文追查時，經李建文向警方坦承而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有前揭販賣第二級毒品安非他命予李建文之行為，並辯稱：警方自其兄 黃本鴻 住處扣得之第一級毒品海洛因係其買來供己施用，並非為供販賣，且九十年一月十八日或十九日當日，係其身上錢不夠，又想要買第二級毒品安非他命，才與李建文約定二人合買，由李建文出資五千元與其合買，由其前往購買後再持以交付李建文，並非由其販賣第二級毒品安非他命予李建文云云。經查：
（一）關於被告確有於右揭時地販賣第二級毒品安非他命予證人李建文之事實，業據證人李建文於警訊時明確供稱：伊有以五千元之代價，向被告購買第二級毒品安非他命一包，當日該包第二級毒品安非他命係其與案外人 賴忠俊 合資購買，每人約出資二千五百元等語，核與其於偵查中所證稱：當日係以五千元向被告在其位於臺中縣○里鄉○○路○○○號僑芳賓館三一六室房間之住處所購買，錢亦是在該址交付與被告等情相符，而證人即被告女友潘靜枝於警訊時亦曾證稱：被告有販賣毒品予證人李建文之行為云云，於九十年三月八日偵查中仍陳稱：約九十年一月初即曾至證人李建文家中，並曾親眼見到被告將第二級毒品安非他命交付予證人李建文等語，雖其於偵查中及原審審理時尚進一步指稱所證述被告與證人李建文間之販賣行為，其實際上僅目睹被告有交付上述毒品予證人李建文之行為，惟以其所指陳交付地點（即前述賓館房間），係當時證人李建文住處，既據證人潘靜枝、李建文一致陳稱屬實，亦即其所證稱目睹被告交付毒品予證人李建文之處所，核與前述證人李建文所稱購買情形相符，足見證人李建文於警訊時及偵查中所證稱被告有販賣第二級毒品安非他命予伊之行為，應非虛妄。
（二）況且，證人李建文於原審審理時雖改稱：當日實係被告與女友潘靜枝至其住處後，因被告表示欲購買第二級毒品安非他命但錢不夠，其才出資五千元與被告合買，當日或翌日晚間被告購得第二級毒品安非他命後，再依約定與其女友潘靜枝持往其住處交付等語，然而被告卻陳稱：其女友潘靜枝僅在其買到第二級毒品安非他命後，曾與其一同前往交予證人李建文，之前與證人李建文討論合買一事時，其女友潘靜枝並未在場等語，證人潘靜枝則證稱：其只看到證人李建文有問被告有無毒品，好像該二人有協議要跟人拿毒品，不清楚毒品種類為何，且證人李建文有拿錢給被告，但其事後並未與被告一同前往購買毒品，事後更未曾與被告再將毒品攜往證人李建文住處交付等語，姑不論證人李建文於警訊時、偵查中均絲毫未曾提及係與被告出資合買一事，而證人潘靜枝前於偵查中更證稱係見到被告有交付第二級毒品予證人李建文之情形，並未見到證人李建文交錢予被告，且證人李建文、潘靜枝與被告就當日被告與證人李建文約
定合資購買第二級毒品及交付時，究竟證人潘靜枝有無在場目睹等情，三人所述更明顯不符，此均足見證人李建文、潘靜枝其二人事後翻異前詞，顯係為附和被告辯詞而曲予迴護，其二人於原審審理時所為證述，實難採信。
（三）證人賴忠俊於原審審理時證稱：其不認識被告，但於九十年三月二日與證人李建文均為警查獲時，確曾供述其所施用之第二級毒品安非他命係與證人李建文共同合資購買，其約出資三千元，證人李建文出資多少則無印象等語，就其二人出資合買第二級毒品安非他命之詳細金額，證人李建文雖供述係每人出資二千五百元，證人賴忠俊則供述其自己約出資三千元，惟金額差距不大，且因迄原審於九十一年六月二十日審理期日訊問時，已相隔達一年餘，證人賴忠俊就各自詳細出資數額難以確記，亦屬平常，惟此仍不足動搖證人李建文前於警訊時所供述，於九十年一月十八或十九日，係與證人賴忠俊合資後，再向被告購買第二級毒品安非他命一事之真實性，證人李建文雖又謂：當日係因被告先找其合買第二級毒品安非他命，其自己錢亦不夠，才又找證人賴忠俊合買云云，惟訊之證人賴忠俊則證稱：其並不知道尚有另與被告合買一事云云，經進一步訊問證人李建文關於三人合買之討論過程，其先供稱：之前與被告先到賴忠俊家裡聊天，後來賴忠俊並未與伊及被告回伊住處，係在伊住處才與被告談到合買問題，因為伊知道賴忠俊也有吸食毒品，之前賴忠俊又曾提過他錢不夠，要與伊合買，才又與被告合買，但伊未再與賴忠俊聯絡等語，隨即又改稱：
因為伊當時身上錢不夠，自己又去找賴忠俊拿錢，被告則在伊住處等候，前往找賴忠俊拿錢之前，有向被告提到賴忠俊亦要合買之事等語，後又改稱已不記得當時有無告訴被告賴忠俊亦合買一事，亦不記得自賴忠俊處拿錢後，有無告知被告此事等語，對三人合買之過程，證人李建文三次更易說詞，且與被告所稱並不認識賴忠俊，亦不知道證人李建文有無另與他人合買等情相互參照，證人李建文事後改稱與被告合買一事，顯係杜撰之詞，因之，當日證人李建文實係與證人賴忠俊合資購買第二級毒品安非他命一小包一事，既據證人李建文前於警訊時陳述明確，且核與證人賴忠俊所述情節相符，實堪認證人李建文迄原審審理時所改稱：當日實係與被告合資購買第二級毒品安非他命一節，顯非實在。綜上所述，堪認被告確有於前揭時地販賣第二級毒品安非他命予李建文之行為，被告所辯，顯圖飾卸，並無足採。本案事證已臻明確，被告上開犯行，應堪認定。
二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪。被告持有該第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於八十六年間先後因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原法院、本院判處有期徒刑五月、六月確定，分別於八十六年五月二十二日、八十七年六月十日執行完畢，又於八十七年間因竊盜、贓物等案件，先後經法院判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行有期徒刑十一月確定，而於八十九年三月二十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第四十七條規定，加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十條但書之規定，審酌被告於八十六年、八十七年間先後因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、贓物等案件，經法院判處罪刑並確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份可按，素行非佳，且其所為販賣第二級毒品安非他命之行為，助長毒品氾濫，妨害社會秩序，其犯後又否認犯行，犯後態度非佳，但其販賣行為僅一次，及其犯罪動機、目的、犯罪情節、手段等一切情狀，量處有期徒刑捌年。被告販賣第二級毒品所得之五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至於扣案之毒品四包均為海洛因（毛重各為五公克、三公克、一‧七公克、０‧九公克，合計淨重九‧五二公克、包裝重一‧四一公克），有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可稽，雖此扣案第一級毒品海洛因四包，與本案就被告論罪科刑之部分無涉，惟此屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依同條例十八條第一項前段規定，所查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此為違禁物，公訴人就此聲請併予宣告沒收銷燬，應視同依刑法第四十條但書規定聲請單獨宣告沒收之意，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、刑法第四十條但書規定，併予宣告沒收銷燬之（最高法院九十一年度臺非字第六七號刑事判決意旨可資參照）；另扣案之玻璃吸食器一支，雖據被告自承為其所有，惟與本案被告論罪科刑之犯罪無涉，又難認係專供施用毒品之器具而屬違禁物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。其認事、用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自八十九年九月間起至九十年一月十九日止，先後販賣第二級毒品安非他命予 白玉明 ，並利用白玉明所有之計程車為交通工具，由白玉明搭載乙○○連續於臺中縣市販賣第二級毒品予不特定人施用，及於九十年一月三日晚上八時許，先與李建文以電話約定，以五千元之代價販賣李建文第二級毒品安非他命一小包，持往臺中市○○路與英才路口，交付予李建文並收取五千元而販賣之，因認被告此亦涉有販賣第二級毒品安非他命云云。訊據被告堅決否認有此販賣第二級毒品安分他命之行為，辯稱：伊於八十一年起即入獄執行，於八十二年猶在監執行中，不可能於斯時認識證人白玉明，證人白玉明或因另案為警查獲其涉嫌持有偽造國民身分證一案時其亦在場，白玉明誤以為係其告密，所推稱變造證件為伊交付一事，伊又否認之，證人白玉明才為此不實指述，至於證人李建文於九十年一月三日，係向其友人購買第二級毒品安非他命，此亦與伊無涉等語；而公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以證人白玉明、李建文、潘靜枝三人所證述情節互核相符，其三人係在不同時間、地點為警查獲，應無串謀陷害被告之可能，及證人白玉明不可能為報復而自首共同販賣毒品，徒增自己遭處重刑之危險等情為其主要論據。經查：
（一）證人白玉明於九十年三月十八日警訊時，指稱被告自八十九年九月底起至九十年一月間止，以每小包（重約一錢、即三‧七五公克）三千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命計十次予白玉明，惟於九十年三月二十六日警訊時及偵審中指稱：八十二年初即透過友人介紹認識被告，並稱自認識後即陸續向被告購買第二級毒品安非他命，僅在八十二年七月至八十四年六月間，其因入伍服役而未購買，八十五年開始又向被告購買等語，然而被告前於八十一年九月二十四日起，即因犯贓物罪經判處有期徒刑十月一案而入獄執行，迄八十二年三月二十八日，又為竊盜案件經判處刑前強制工作，接續入臺灣泰源技能訓練所執行刑前強制工作，於八十四年四月十八日經交付保護管束，至八十五年三月二十七日始執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣泰源技能訓練所九十一年八月九日泰所總字第０九一０二五九０號回函各一份在卷供參，足見證人白玉明所指述於八十二年間認識被告，並自斯時起即陸續向被告購買第二級毒品安非他命一節，顯非實在；抑且，證人白玉明於原審九十年十月三十一日審理期日，經警員 林有仁 陪同其到庭時，又稱：被告僅係有時搭乘其計程車時，因身上未帶錢，即以交付其第二級毒品安非他命抵付車資，每次抵付之車資僅一千元，偶而抵現金等語，與其前所稱係以每小包三千元購得之價格，亦有不符，迄原審九十一年五月七日審理期日，其雖又結證稱：九十年十月三十一日該次審理期日所為陳述，係因其當時已結婚，被告又尚未入獄執行，被告開庭前後均曾派人前來要其不能亂說話，才會為不實陳述，後來因被告已入獄執行，其才敢再度到庭陳述，之前於警訊時及偵查中所述情節，方為實在等語，惟如前述，其於該次審理期日係經警員林有仁陪同到庭，其所稱因懼怕遭被告恐嚇，才為與前所稱不同之陳述內容一節，是否屬實，已有可疑，且其仍堅稱於八十二年間即認識被告，亦難認此部分陳述無誤；此外，證人白玉明於九十年一月十六日，確曾因為警查獲其持有變造之國民身分證一紙，經警移送其涉有偽造文書罪嫌，並經原法院以九十年度易字第二七七五號刑事判決判處罪刑確定在案，有該判決書一份在卷為憑，而在該案證人白玉明於九十年一月十七日為警訊問時，係先供稱上開變造之國民身分證為其所有，迄九十年三月二十日偵查中，其始陳稱該變造之國民身分證為被告所交付，且於九十年四月三日偵查中，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官傳喚被告到庭並詢以上情時，經被告否認後，始據之又質問證人白玉明，業據原審調閱原法院九十年易字第二七七五號刑事案卷查明屬實，與本案證人白玉明係於九十年三月十八日向警方指述被告上開販毒行為之時間相較，固堪認證人白玉明應係為此指述後，始得知被告未附和其詞而為不利之陳述，但該案確係因警方先查獲被告後，經被告帶同至證人白玉明居住處才查獲上情，且於查獲當時其二人就扣案之第一級毒品海洛因二包為何人所有一事，即曾於九十年一月十七日警訊時互指係對方所持有，有該案卷所附警訊筆錄可證，則被告謂證人白玉明係因之挾怨，才指稱其有販賣第二級毒品安非他命之行為，即非無據，自尚難僅以與被告已生嫌隙之證人白玉明上開前後不一之陳述，即為不利被告之認定。
（二）其次，觀諸證人白玉明指稱被告曾於八十九年十月五日，與證人李建文相約在證人白玉明家中交易第二級毒品安非他命，以每包（重約一兩）一萬五千元之代價，販賣該毒品予李建文一事，業為證人李建文所否認，且何以交易地點約在證人白玉明家中，亦有可疑；另證人潘靜枝所證述內容，僅涉及其曾與被告至證人李建文家中，並目睹被告曾有交付第二級毒品安非他命予證人李建文之情形，就證人白玉明所稱情節，其絲毫不知亦未曾見聞，亦無從據之佐證證人白玉明所稱內容實在，遑論僅據證人白玉明尚有可疑之指述，即堪為不利被告之認定。
（三）再以，證人李建文於九十年三月十三日警訊時僅證稱有於九十年一月三日晚上八時許，在臺中市○○路、英才路口以五千元購買第二級毒品安非他命一次，惟就之前有無先與被告議定價格、內容為何均未明確陳述，嗣於九十年五月二十二日偵查中，證人李建文更指明：當日原本係與被告約定要見面，結果係車上一不詳姓名年籍之人交付其第二級毒品安非他命，錢亦是交給該人云云，迄原審九十年七月二十五日審理期日，亦陳稱：當日見面時被告與另一不詳姓名年籍友人同車，伊與被告聊一會兒後，有詢問被告何處可購買第二級毒品安非他命，該友人就自己拿幾包出來，伊表示身上只有五千元，該友人即拿一包給伊，伊將錢直接交給該友人，均未透過被告，於原審九十一年五月七日審理期日，證人李建文仍堅稱：當日與被告約定要見面時，伊並未提及要購買毒品，且係伊直接向該友人表示要購買毒品安非他命等語，是證人李建文於警訊時既絲毫未曾詳細提及係與被告約定購買，或毒品安非他命係被告交付等，且其事後又已陳稱當時被告僅在場，相關購買毒品安非他命及交付價款均係與另一不詳姓名年籍之人直接洽談，自難僅以其於警訊時尚非明確之陳述，即為此不利
被告之認定。又證人白玉明亦證稱被告與證人李建文於九十年一月三日該次交易情形，其並未在場，亦絲毫不知情，亦難認此有何足資佐證被告有於前述時地販賣第二級毒品安非他命予證人李建文之行為，併予敘明。
綜上所述，尚難認證人白玉明之指述屬實，且其為上開指述斯時，與被告復已生嫌隙，在查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行之情形下，實難認被告確有為此販賣第二級毒品安非他命予白玉明、李建文或其他不特定人之行為，惟公訴人以此部分與前述被告論罪科刑部分，為連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為被告無罪判決之諭知，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官吳重政
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十二年一月八日附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ