最高法院105年度台上字第1701號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1701號刑事判決

裁判日期：民國105年07月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一七○一號上訴人 蔡承佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年四月七日第二審判決（一０五年度上訴字第九八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０四年度偵字第三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人蔡承佑以販賣第三級毒品八罪刑。已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：上訴人坦承犯罪，且販賣八次之對象僅二人，所得合計亦僅新台幣八千元，情節輕微，原判決未適用刑法第五十九條減輕，已非妥適。又以第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑為不當，因而將第一審判決撤銷，於改判時將其所犯販賣第三級毒品罪均提高刑度，各量處有期徒刑二年六月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑四年六月，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條之上訴不利益變更禁止原則云云。
惟查，應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。原判決已以行為人之責任為基礎，於理由欄說明：上訴人前有毒品前科，在緩起訴期間故意犯罪，被撤銷緩起訴，本應小心謹慎其言行舉止，竟不知悛悔警惕，再為本件販賣第三級毒品犯行，實難認上訴人犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有引起一般人同情之情事，自無從依刑法第五十九條酌予減輕其刑等旨，此乃原審裁量職權之適法行使，不容任意指其違法。又刑事訴訟法第三百七十條第一項固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱為上訴禁止不利益變更原則；然依其但書之規定，倘因原審判決適用法則不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。又此所稱法則，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。原判決係認第一審適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕之減刑規定，減輕上訴人之刑責，並非恰當，乃以之為由，撤銷第一審之不當科刑判決，改判量處較第一審所諭知之刑度為重之刑，於法並無不合。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蔡國在
法官段景榕法官謝靜恒法官林英志法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十四日
Ｅ