裁判字號：最高法院105年台上字第1638號刑事判決
裁判日期：民國105年07月06日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一六三八號上訴人甲男姓名年籍詳卷選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十月二十三日第二審判決（一○四年度原侵上訴字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯強制猥褻肆佰肆拾捌罪刑部分撤銷。
甲男成年人故意對少年犯強制猥褻肆佰肆拾捌罪，各處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉三之(二)、(三)）部分：
一、本件原判決認定：上訴人甲男為Ａ女（姓名年籍詳卷）之母之同居人，其等共同居住一處，具有家庭暴力防治法第三條第二款所定家庭成員關係。上訴人基於對當時年滿十四歲而未滿十八歲之Ａ女強制猥褻之犯意，先自民國九十七年九月Ａ女年滿十四歲之日起，至九十九年八月三十一日，在台東縣○○鄉住處客廳、臥室、廁所、同鄉河堤、台東縣○○鄉工地等處，按每週四次之頻率，以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制猥褻計四百零四次；復自九十九年九月一日起，至一○○年一月二十八日止，在上開地點，按每週二次之頻率，以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制猥褻計四十四次等情。係以上開事實，業據證人即被害人Ａ女、證人即Ａ女之兄Ｃ男（姓名詳卷）證述甚詳，並有卷附高雄巿立○○醫院（下稱○○醫院）對Ａ女為精神鑑定結果呈現創傷後壓力症候群合併憂鬱情緒反應之鑑定書可佐，為所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人所執其僅摸過Ａ女胸部、下體二次，其他次數係Ａ女虛構，及其行為僅構成利用權勢猥褻或乘機猥褻罪之辯詞，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。核上訴人上開四百四十八次犯行，均犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪。其與Ａ女具有家庭暴力防治法第三條第二款所定家庭成員關係，所為強制猥褻犯行，屬同法第二條第二款所稱之家庭暴力罪。上訴人所犯上開四百四十八罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。上訴人係成年人，故意對年滿十四歲而未滿十八歲之Ａ女犯上開四百四十八罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑。又依刑法第六十七條「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」之規定，上訴人上開犯罪經加重後法定刑應為九月以上七年六月以下有期徒刑，第一審就上訴人此部分犯罪各科以有期徒刑八月之刑度，與法未合。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人故意對少年犯強制猥褻四百四十八罪。審酌其與Ａ女雖無血緣關係，然其家庭角色儼然係Ａ女父親，竟為滿足個人性慾，違悖人倫綱常，對Ａ女強制猥褻，且頻率極高，侵害時間亦長，造成正值青春發育期之Ａ女身體、心理上難以磨滅之創傷及陰影，所生危害嚴重，暨其生活狀況、智識程度及無悔悟之心，犯罪後態度不佳等一切情狀，而各量處有期徒刑十月。經核除上開認上訴人上揭犯罪經依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，所量處之刑不得低於有期徒刑九月，而諭知較重第一審判決之刑，適用法則不當外，尚無不合。
二、上訴意旨仍執陳詞，謂其僅對Ａ女強制猥褻二次，其他次數係Ａ女虛構，原審就Ａ女、Ｃ男之證述、上揭精神鑑定書等未詳查究明，且未傳訊鑑定醫師詳予調查釐清，即認其有上開強制猥褻犯行，要屬違法云云，徒就原審採證認事之職權行使，任意指摘，並無足取。
三、按刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條第一項規定甚明。本件第一審判決認定上訴人成年人故意對當時年滿十四歲而未滿十八歲之Ａ女犯強制猥褻四百四十八罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，各量處有期徒刑八月，僅上訴人提起第二審上訴。原判決誤以上訴人上揭犯罪經依上開規定加重其刑，須一律加重其刑二分之一，所量處之刑不得低於有期徒刑九月，而各量處有期徒刑十月，顯諭知較重於第一審判決之刑，已違反上述不利益變更禁止原則，自有適用法則不當之違法。惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於上開罪刑部分撤銷，審酌上訴人上開犯罪之一切情狀，改判各量處如主文第二項所示之刑，以期適法。
貳、駁回上訴（即事實欄二之(一)至(四)、三之(一)）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於第一審判決附表二、三所示有罪部分之判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下女子，以脅迫方法犯強制猥褻罪（事實欄二之(一)至(四)）、對未滿十四歲女子，以違反其意願之方法犯強制猥褻四百六十四罪（事實欄三之(一)）各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；上訴人有事實欄二之(一)所示對當時為十四歲以下之Ｂ女（姓名年籍詳卷）強制猥褻犯行，復有事實欄二之(二)、(三)所示對當時為逾十四歲而未滿十八歲之Ｂ女強制猥褻犯行；又有事實欄二之(四)、三之(一)所示對當時未滿十四歲之Ａ女強制猥褻犯行；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合上訴人不利己之供述、證人Ｂ女之證詞、卷附○○醫院對Ｂ女為精神鑑定結果呈現慢性創傷後壓力疾患反應之鑑定書等證據資料，而認定上訴人有事實欄二之(一)至(三)所載對Ｂ女強制猥褻犯行；復綜合上訴人不利己之供述、Ａ女、Ｃ男之證詞、卷附○○醫院對Ａ女為精神鑑定結果呈現創傷後壓力症候群合併憂鬱情緒反應之鑑定書等證據資料，而認定上訴人有事實欄二之(四)、三之(一)所載對Ａ女強制猥褻犯行，並無認定事實未憑證據之情形。又上開精神鑑定報告內容明確，無不完備處，且上訴人於原審並未聲請傳喚鑑定醫師到庭作證，原審未予傳訊，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其雖曾對Ａ女、Ｂ女強制猥褻，惟未達事實欄二之(一)至(四)、三之(一)所載強制猥褻次數，乃原審就Ａ女、Ｂ女、Ｃ男之證述、上揭精神鑑定書等未詳查究明，且未傳訊鑑定醫師詳予調查釐清，即認其有上揭強制猥褻犯行，要屬違法云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，家庭暴力防治法第二條第二項，刑法第二百二十四條，判決如主文。
中華民國一○五年七月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官蔡國在法官劉興浪法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月七日
G附錄論罪科刑法條：
刑法第二百二十四條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。