臺灣桃園地方法院97年度訴字第766號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第766號刑事判決

裁判日期：民國97年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第766號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名阮琦上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1592號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年10月27日期滿執行完畢出監。復因分別施用第一級及第二級毒品案件，經本院於93年7月15日以93年訴字第1059號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，被告不服提起上訴，經台灣高等法院於93年10月5日以93年度上訴字第2501號判決駁回其上訴確定。於95年2月6日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3月21日為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方法施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3月21日為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方法施用甲基安非他命1次。嗣於97年3月21日14時30分許，為警在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○弄○○號執行搜索乙○○涉嫌毒品案件時，查獲在場涉嫌施用毒品之甲○○，經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案件經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是取證過程並無瑕疵，且兩造於準備程序、審判期日對法院提示卷證之證據能力均表無異議，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院復審酌該等證據與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）警方於96年3月21日執行搜索時，經在場之被告甲○○同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有被採尿人姓名編號對照表、濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第33、34、45頁）。
（二）本院於審理時，將警方上開採集之被告尿液送請法務部調查局鑑定複驗，結果亦呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有該局97年10月30日調科壹字第09700442
530號鑑定書1紙（見本院卷第44頁）。
（三）按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，另甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按；此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。本件被告為警採集之尿液經檢驗後既呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，依前開函文意旨，足徵被告應於97年3月21日為警採尿時點回溯26小時期間內某時有施用海洛因1次之行為，並於採尿前回溯前96小時期間內某時施用甲基安非他命1次之行為。
（四）另關於被告有毒品前案紀錄之執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表在卷可屏。
（五）關於本件被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年後再犯，公訴人起訴程序是否符合法定程序要件，茲說明如下：
⒈按民國92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯
及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。
⒉經查，本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，於90年10月27日強制戒治執行完畢釋放，已如前述。
嗣被告復於93年間，因施用毒品案件，經本院判處如犯罪事實欄一所示之刑確定，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決1份可考。是被告曾於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯相同案件，並經判刑確定，則本案雖發生於前開強制戒治執行完畢5年之後，揆諸前揭說明意旨，即不得適用初犯之規定，且無庸先經觀察、勒戒之程序，而應由檢察官逕行起訴，因此本件公訴人起訴程序並無違背規定，被告本次之施用第一、二級毒品犯行，依法本院自得予以審判，附此敘明。
（六）綜上，被告甲○○施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、對於被告辯解及對被告有利之證據，本院不採納之理由：訊據被告固供認有於97年3月21日為警採集其尿液送驗，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，不知道驗尿報告為何有毒品反應，伊採可能是當日去找乙○○時，當時乙○○等人正在以抽煙方式施用海洛因及以吸食器施用甲基安非他命，房間煙霧瀰漫，伊可能施用到二手煙。
另外，伊在案發前有至 黃大中 診所、康泰診所、德祐診所等看病，伊可能服用藥物產生偽陽性反應云云。經查：
（一）關於尿液檢驗結果呈之嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，是否可能係吸入二手海洛因所造成乙節，法務部調查局曾函示：若非長時間與吸毒者直接相向且大量存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（參見法務部調查局（八二）技發一字第4153號函）。查被告甲○○於前揭時、地至乙○○住處，明知乙○○等人正在以抽煙方式施用海洛因及以吸食器施用甲基安非他命，房間煙霧瀰漫，則依前述函文說明，若非被告「直接相向」且「大量存心吸入」煙氣之情形，當無可能不慎吸入他人之「二手煙」造成驗尿呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，是被告辯以他人施用毒品致其不慎吸到「二手煙」云云，不足採信。
（二）關於被告是否因服用藥物而產生毒品偽陽性反應乙節，經本院將函詢黃大中診所、康泰診所、德祐診所，請其提供被告於97年3月21日前就醫紀錄及處方簽。本院復依上開診所提供之藥物外包裝、處方簽送請法務部法醫研究所鑑定結果，該所函覆略以：所附「風熱友綜合感冒製劑」、「恆安感冒液」外包裝各1個，所含藥物成分不會造成尿液檢驗呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應。經審視甲○○所示用之處方簽藥物，均不含甲基安非他命及嗎啡成分，若經人體服用代謝作用後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有甲基安非他命或嗎啡陽性反應等情，有上開診所提供之處方箋及藥物成分表、藥物外包裝及藥物1包、法務部法醫研究所97年10月23日法醫毒字第0970004905號函、97年11月10日法醫毒字第0970005174號函各1份在卷可稽。且觀諸「二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：㈠㈡」之尿液鑑定報告2份，均係以係載明以氣相層析質譜儀分析法（即GC/MS）作為確認檢驗之方式。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見被告應有在上述採尿時間回溯24、96小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
（三）綜上，被告此部分之辯解，尚與事實不符，應屬卸責之詞，尚難採信。
四、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第
1項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所犯如上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）查被告有事實欄一所載之犯罪前科執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）量刑理由之說明：爰審酌被告被告前因施用毒品犯行，先後經觀察勒戒、強制戒治，並曾判刑後，猶不知警惕，故態復萌，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其犯罪後矢口否認施用毒品之犯行，辯稱係二手煙、服用藥物所造成，尚無悔意，本應嚴罰重懲，念及施用毒品之犯行雖屬自戕行為，未對他人法益造成明顯而立即之危害，被告此次施用第一、二級毒品之情節均尚稱輕微，併參酌被告之素行、智識程度、生活狀況及公訴人求處施用一級毒品部分有期徒刑8月、5月，應執行刑有期徒刑1年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國97年11月28日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官俞力華法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉晨輝中華民國97年12月1日論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。