裁判字號：最高法院102年台上字第2493號民事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決一○二年度台上字第二四九三號上訴人 何慧娟 訴訟代理人 林富貴 律師被上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二年一月八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告 徐智浩 於民國九十三年十二月間向伊借款新台幣（下同）一百二十萬元，另於九十五年十二月八日將其所有如第一審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為上訴人設定二百十萬元第二順位抵押權。嗣訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於九十九年十二月二十八日以台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）核發之債權憑證對系爭不動產聲請強制執行，經基隆地院民事執行處以九十九年度司執字第○○○○○號（下稱第○○○○○號）強制執行事件受理在案，上訴人以第二順位抵押債權人身分聲明參與分配，伊則於一○○年七月十九日以基隆地院核發之九十六年度執字第○○○號債權憑證對徐智浩所有系爭不動產聲請強制執行，經基隆地院以一○○年度司執字第○○○○○號（下稱第○○○○○號）強制執行事件受理在案，並併入前揭第○○○○○號強制執行事件，該不動產於一○○年九月六日以二百七十二萬元拍定，基隆地院民事執行處即製作系爭分配表，定期於一○一年二月二十四日實行分配，依該分配表所示，伊於次序一三，所得分配之金額為三萬八千三百七十二元、不足額一百八十九萬五千七百三十二元，上訴人於次序一二，分配金額為二百十萬元全部受償。惟上訴人之系爭抵押權於設定時並無債權存在，故上訴人受分配之金額二百十萬元應予剔除等情。爰依強制執行法第四十一條規定，求為確認上訴人對徐智浩二百十萬元借款債權不存在；系爭分配表其中次序一二，上訴人受分配之第二順位抵押權債權本金二百十萬元，應予剔除，不得列入分配之判決。上訴人則以：徐智浩因於七十九年間開設登輪小客車租賃有限公司（下稱登輪公司），陸續於七十九年七月三十日、八十年八月十日各向伊借款四十五萬元、於八十二年六月二日借款二十萬元、於八十三年二月一日、同年九月一日各借款十萬元，另於八十一年十二月一日、八十二年七月一日各借款四十萬元，係伊標會後將會款逕行借予徐智浩，迄至九十五年十二月六日合計共借款二百十萬元。因徐智浩無力償還，遂於九十五年十二月八日將系爭不動產設定抵押權予伊，伊確實對徐智浩存有系爭借款債權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人提出借據五紙及字據二紙資為證明上開借款及時間，與其在基隆地院第○○○○○號強制執行事件，於一○○年九月三十日所提出借據一紙並記載徐智浩於九十五年十二月六日向上訴人借款二百十萬元之情顯不相符，已難採信。再該借據並未記載上訴人業已交付借款予徐智浩，證人 杜美琴 雖證稱曾看到上訴人交付金錢予徐智浩，並為之數錢，惟不能證明上訴人與徐智浩間借貸意思表示合致而為本件借款之交付，上訴人空言曾於書立借據當時交付借款，實屬無據。另上訴人提出八十一年十二月一日、八十二年七月一日徐智浩書立其上載有「茲收到」會錢之字據，惟非借款，上訴人又未能提出會單以資佐證，自難信為借款。參以徐智浩自九十五年十二月十日起即延滯繳款，及被上訴人所持債權憑證所載內容，足見徐智浩係為使被上訴人之債權無法獲償，而與上訴人配合書立上開借據，並於九十五年十二月八日設定系爭抵押權予上訴人，堪信被上訴人主張上訴人對徐智浩二百十萬元借款債權不存在等情，為可採信。上訴人所稱二百十萬元之借款債權，既未能證明確有交付借款予徐智浩，則難認系爭不動產上設定之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確係存在，系爭抵押權所從屬之主債權即二百十萬元借款債權，既不存在，則系爭抵押權亦不存在。上訴人即不得於系爭執行事件受分配，應將所受分配金額二百十萬元全部自系爭分配表中予以剔除，不得列入分配。從而被上訴人請求確認上訴人對徐智浩二百十萬元借款債權不存在，及系爭分配表次序一二，上訴人受分配之第二順位抵押債權二百十萬元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。被上訴人在第一審起訴原係以上訴人及徐智浩二人為共同被告，請求確認上訴人對徐智浩二百十萬元借款債權不存在，第一審為上訴人及徐智浩敗訴之判決後，上訴人不服提起第二審上訴，因為此債權是否存在，對於上訴人及徐智浩二人必須合一確定，依上開說明，上訴人提起之第二審上訴之效力，自應及於徐智浩，原審依法應併列徐智浩為上訴人，始為適法。乃竟僅以上訴人一人為第二審之上訴人，予以審判，則在第二審之當事人適格，即不能謂無欠缺。次查上訴人於事實審抗辯：徐智浩向上訴人借款，均隨手簽署收據，故借據用紙斑白或泛黃，顯具相當年代，且紙張大小格式不一、種類不同，顯係前後依序書寫，不可能造假，尤其徐智浩於七十九年七月三十日向上訴人借款四十萬元時，係以徐智浩於七十八年七月十日開設經營之登輪公司事業登記證背面書寫借據，藉以向上訴人保證將如期歸還。彼時因銀行尚未開放民營，金錢借貸交易鮮少以轉帳方式為之，多以合會為之，會錢又以現金交付為常態，徐智浩在取得借款之後，始同意簽發借據。上訴人交付借款後，徐智浩即命杜美琴在場清點。徐智浩係於九十二年六月二十四日以買賣為原因取得系爭不動產所有權，自知尚無法清償債務，始於九十五年設定抵押權與上訴人，上訴人對徐智浩確有借款二百十萬元之債權存在等語（見原審卷第二十二至二十四頁、第六十至六十二頁），並提出借據及照片、營利事業登記證、基隆市地政事務所網路申領異動索引、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證。證人徐智浩證述：渠認為被上訴人在九十六年時，曾聲請拍賣，結果無實益，九十八年永豐銀行也曾聲請拍賣，亦無實益。為何被上訴人不等到一○三年，等到系爭抵押權設定期間滿之後，即無所謂造假的事情。因為九十二年間 渠母 贈與一間房子，渠才有不動產，又因知自己身體不好，欠上訴人很多債務，對外也有一些債務，故於九十五年間設定系爭抵押權，對老朋友才有交代。因為當初借款，都是上訴人拿來，渠即順手就手邊可取得之紙張簽發收據等語（見原審卷第五一頁），證人杜美琴所證：渠有看到上訴人拿錢給渠先生徐智浩，渠先生就把錢交給渠數算，……拿錢的時間大約在渠等經營出租車行時等語（見原審卷第四九至五十頁）。大致相符，原審未予究明，逕謂上訴人於書立借據當時交付借款為無可採，已欠允洽。又卷附借據及照片，似用紙斑白或泛黃，顯具相當年代，且紙張大小格式不一、種類不同，似非臨訟偽造，倘借據為真，上訴人保存至今，攸關之兩紙會單雖未能提出，能否以徐智浩自九十五年十二月十日起即延滯繳款，逕認徐智浩係為使被上訴人之債權無法獲償，而與上訴人配合書立上開借據，亦非無疑，原審未遑推闡明晰，逕認上訴人對徐智浩之債權不存在，進而為上訴人不利判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官許澍林
法官葉勝利法官黃義豐法官鄭雅萍法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月六日
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