最高法院102年度台上字第5217號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第5217號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二一七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告黃○○選任辯護人陳敬穆律師被告黃○○選任辯護人 柯士斌 律師上訴人即被告吳○○被告黃○○
郭○○上列上訴人等因被告等妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一八三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第一六三三、一八四八、一九九五、二五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○所犯其附表二之一編號３、４、５、８及甲○○所犯其附表二之五編號２、３、４部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表二之一編號３、４、５、８及附表二之五編號２、３、４）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○所犯其附表二之一編號４、上訴人即被告甲○○所犯其附表二之五編號３部分之科刑判決，改判論處丙○○犯如原判決附表二之一編號４所示強制性交罪刑，諭知甲○○被訴原判決附表二之五編號３部分無罪，並維持第一審論處丙○○犯如其附表二之一編號３、８所示共同剝奪他人行動自由、編號５所示共同強制性交、甲○○犯如其附表二之五編號２所示共同剝奪他人行動自由、編號４所示共同強制性交各罪刑之判決，駁回彼等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、原判決附表二之一編號４關於丙○○對附表一編號２被害人（姓名詳卷）強制性交部分，認定丙○○於民國一○一年二月一日凌晨二時許，將編號２被害人以手銬銬在5978-L9號自小客車後座後，於甲○○駕駛途中，基於強制性交之犯意，違反編號２被害人意願，以其性器進入該被害人之性器，而為性交行為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪等情（見原判決第四、十九、八十頁）。然該罪所稱「違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。依原判決上開認定之事實，丙○○既以手銬將編號２被害人銬在自小客車後座，已施以強暴方法，使被害人達於不能抗拒之程度，並非以妨害被害人意思自由之方法為之，原判決謂丙○○係違反被害人意願而為性交行為，已有適用法則不當之違法。又理由內引用編號２被害人證稱：「是丙○○、甲○○一起把我銬在後座」、「在車上是甲○○跟丙○○銬住我的」、「第二次被銬起來時（即在車上那次）是被告丙○○、甲○○兩個一起銬住我」、「我上車時兩隻手是被銬住的，之後一隻手被解開，解開的那一邊就掛在車上的一支鐵杆那邊，另一手是被甲○○的手銬銬在另外一邊。」等語（見原判決第十七、十八頁），且謂甲○○知悉丙○○有意與編號２被害人性交等情（見原判決第十九頁）。如果無訛，甲○○既知丙○○欲與編號２被害人性交，復共同將該被害人銬在自小客車後座，使其不能抗拒，旋由丙○○對該被害人強制性交，能否謂甲○○未參與該強制性交之強暴行為，而無犯意聯絡及行為分擔，不無研求餘地。且攸關丙○○係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，抑同法第二百二十二條第一項第一款之加重強制性交罪。原審未詳予調查釐清，遽予判決甲○○原判決附表二之五編號３部分無罪，僅論處丙○○上開罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。原判決附表二之一編號５、附表二之五編號４關於丙○○、甲○○對附表一編號３被害人（姓名詳卷）共同強制性交部分，認定彼等於一○○年十一月間某日晚間，將該被害人載往宜蘭縣某處汽車旅館，以教導性交易之技巧為由，邀該被害人為性交，經其拒絕後，竟違反編號３被害人之意願，先後由甲○○、丙○○對該被害人為性交行為等情（見原判決第四頁）。係依憑證人即編號３被害人之證詞為據，並以被害人證述完整，無明顯矛盾、渲染誇大，亦無違常理，且無甘冒誣告、偽證處罰可能，認其證述內容可採（見原判決第二十至二十三頁）。然丙○○亦坦承與該被害人為性交行為之陳述（見原判決第十九頁），固可為該被害人指證丙○○有強制性交行為之補強證據。但甲○○始終否認有該項強制性交之犯行，辯稱未與該被害人為性交行為（見原判決第十九頁）。則該被害人指訴甲○○共同強制性交部分，是否有其他補強證據足以擔保其指證之真實性。攸關甲○○是否成立犯罪及丙○○應否構成加重強制性交罪之認定。原審未予調查清楚，為必要之論斷及說明，遽認其與丙○○有共同強制性交之犯行，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、原判決附表二之一編號３、附表二之五編號２關於丙○○、甲○○對附表一編號２被害人共同剝奪他人行動自由部分，認定丙○○先以手銬將該被害人銬在宜蘭縣○○鄉○○○路邊樹上，再由甲○○拉著銬住該被害人之手銬，開車載至附近交予丙○○等情（見原判決第三頁），係依憑證人即該被害人之證詞為據（見原判決第十六、十七頁）。而原判決附表二之一編號８關於丙○○共同剝奪附表一編號４被害人（姓名詳卷）行動自由部分，認定丙○○與其他二名越籍成年男子以手銬銬住該被害人，將其監禁在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號屋內等情（見原判決第五頁），則係依憑證人即該被害人之證詞為據（見原判決第三十、三十一頁）。然丙○○、甲○○均否認有上開妨害自由之犯行，則該編號２、４被害人縱認指證一致，並無瑕疵，仍須有其他補強證據以擔保渠等指證丙○○、甲○○上開犯行之真實性。究竟丙○○、甲○○是否確有如該等被害人指證之妨害自由行為，原審未調查其他必要之補強證據以資判斷，為必要之論斷及說明，僅依該等被害人之指證，遽認丙○○、甲○○有上開妨害自由之犯行，依前揭說明，亦難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、甲○○上開部分，有撤銷發回之原因。
貳、駁回上訴部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官對丁○○、乙○○、戊○○上訴部分：
㈠、原判決附表二之二編號２、附表二之三編號１、３、５部分：
⒈原判決撤銷第一審關於被告丁○○犯如其附表二之二編號２
、被告乙○○犯如其附表二之三編號１、３、５部分之科刑判決，改依想像競合犯關係，從一重論丁○○犯如原判決附表二之二編號２所示共同剝奪他人行動自由、分別論處乙○○犯如原判決附表二之三編號１所示共同圖利媒介性交及依想像競合犯關係，從一重論處乙○○犯該附表編號３、５所示共同剝奪他人行動自由各罪刑，並均宣告緩刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
⒉檢察官上訴意旨雖指原判決對丁○○、乙○○宣告緩刑，量
刑違反公平原則云云。然刑之量定及是否宣告緩刑，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，且說明符合同法第七十四條第一項規定要件，宣告緩刑，即難謂違法。原判決已敘明審酌丁○○、乙○○之犯罪情狀及諭知彼等緩刑之理由（見原判決第五十四、五十五頁）。其本於自由裁量之職權所為刑之量定及宣告緩刑，俱符上揭法律規定，尚難指為違法。
⒊檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審
量刑及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、原判決附表二之二編號１、附表二之三編號２、４及附表二之六部分：
⒈按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
⒉原判決關於丁○○犯如其附表二之二編號１、乙○○犯如其
附表二之三編號２、４、戊○○犯如其附表二之六所示共同恐嚇取財罪部分，均係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核皆屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，亦均應予駁回。
三、丙○○、甲○○上訴部分：
㈠、妨害自由罪（即原判決附表二之一編號２、、、及附表二之五編號６、８、）部分：
⒈原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處丙○○犯
如其附表二之一編號２所示剝奪他人行動自由、編號、、所示共同剝奪他人行動自由、從一重論處甲○○犯如其附表二之五編號６、８、所示共同剝奪他人行動自由各罪刑之判決，駁回彼等及檢察官在第二審之上訴。就妨害自由罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：丙○○、甲○○否認妨害自由之辯詞，均不足採信；丙○○上開附表二之一編號２所示妨害自由之事實，經綜合證人即原判決附表一編號１被害人（姓名詳卷）之證言、卷附敏盛綜合醫院診斷證明書及丙○○坦承載該被害人去山上並發生爭執等情之陳述等證據資料，堪認屬實；丙○○、甲○○上開附表二之一編號、、及附表二之五編號６、８、所示共同妨害自由之事實，經綜合證人即原判決附表一編號５至被害人（姓名均詳卷）之證言，印證同時遭剝奪行動自由之編號５、８被害人、編號６、７被害人、編號９、被害人之證述內容，互核一致，皆認屬實；證人 黃林阿梅 無傳訊必要；丙○○、甲○○就編號５至被害人部分之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
⒉查⑴原判決認定丙○○、甲○○共同對上開編號５至被害
人妨害自由之事實（見原判決第五至八頁），與起訴書記載之犯罪事實（見起訴書第四、五頁），二者之基本社會事實相同，尚無就未起訴之犯罪事實而予審判情事。⑵原判決綜合上開證據資料，認定丙○○、甲○○有妨害自由之事實，已詳敘其依據及理由（見原判決第三十五、三十六、四十三、四十四、五十、五十一頁），尚無理由不備或採證違法情事，要難擷取共同被告之片面陳述或證人之片斷證述，或割裂單一證據，遽指為採證違法。
⒊上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯
，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
⒋又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分
不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提。如重罪部分之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，關於輕罪部分自無審判不可分原則之適用，而併為實體上審判。關於原判決附表二之一編號２丙○○所犯與上開妨害自由重罪有想像競合犯關係之刑法第二百七十七條第一項傷害輕罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，本不得上訴於第三審法院，與其有想像競合犯關係之妨害自由重罪上訴部分，既不合法從程序上駁回，則輕罪之此部分，自無從適用審判不可分原則，併予審判，自亦應予駁回。
㈡、圖利媒介性交罪（即原判決附表二之一編號６）部分：⒈查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
⒉原判決關於丙○○犯如其附表二之一編號６所示共同圖利媒
介性交罪部分，丙○○於一○二年九月二日提起上訴，雖曾提出上訴理由狀，但其內容均屬關於強制性交、妨害自由罪部分，而就圖利媒介性交罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
㈢、恐嚇取財罪（即原判決附表二之一編號１、７、９、、）部分：
⒈按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
⒉原判決關於丙○○犯如其附表二之一編號１、７、９、、
所示共同恐嚇取財罪部分，均係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核皆屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，亦均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官徐昌錦法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十七日
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