最高法院102年度台上字第5229號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第5229號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：違反銀行法等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二二九號上訴人 谷友弘 （TANITOMOHIROSHI，日本國人）
王淑娥 選任辯護人 王淑琍 律師上訴人 王淑嬋 上列三人共同選任辯護人 李傳侯 律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十九日第二審判決（一０二年度金上重訴字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第五七九八、八七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於谷友弘、王淑娥、王淑嬋非法經營銀行業務部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（谷友弘、王淑娥、王淑嬋非法經營銀行業務）部分：
本件原判決認定上訴人谷友弘、王淑娥、王淑嬋有其事實欄一所載之違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處谷友弘、王淑娥、王淑嬋共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又事中共同正犯，即學理上所謂之「相續（承繼）共同正犯」，若他共同正犯之前行為，對後行為之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要之影響力，即前行為與後行為存在相互利用、補充關係者，事中共同正犯自應負共同正犯之全部責任；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，自不應令其就前行為負共同責任。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益，既非其犯罪所得，即不應計入。惟如行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢，因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此際即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得應予合併計算。
依原判決事實欄一之記載，係認定谷友弘、王淑娥為德力邦克股份有限公司（下稱德力邦克公司）之董事，王淑嬋則自民國一００年五月起擔任該公司行政主管。谷友弘、王淑娥、王淑嬋（下稱谷友弘等人）及同案被告 大倉滿 （經第一審通緝中）、自稱「旭」之日籍成年人基於非法經營銀行業務及違反公平交易法多層次傳銷規定之犯意聯絡，谷友弘、王淑娥等自九十九年三月間、王淑嬋自一００年五月間起，迄一０一年三月初止，以德力邦克公司名義，依所載變質多層次傳銷之方式，向其附表（下稱附表）一、一之一、一之二、一之三所示之投資人，銷售按摩椅或自動販賣機，因而收取同附表合計新台幣（下同）二十五億五千一百二十七萬二千元之資金，而有經營收受存款業務之事實，論以谷友弘、王淑娥、王淑嬋共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之非法經營銀行業務之罪，及公平交易法第三十五條第二項之罪等情（見原判決第四三至四五頁）。所認定違法吸金之犯罪主體係法人德力邦克公司，而谷友弘、王淑娥為該公司行為負責人，於九十九年三月起為所載犯行，王淑嬋則自一００年五月起參與非法經營銀行業務之犯行。但查：⑴稽之卷證，德力邦克公司係於「九十九年五月四日」先以有限公司組織設立登記，嗣於一００年七月間變更組織為股份有限公司（見調查局卷第八頁背面、第十三、三五頁），原判決認定谷友弘、王淑娥以德力邦克公司名義，自「九十九年三月」起，依變質多層次傳銷之方式銷售按摩椅或自動販賣機予所示之會員，因而收取上揭各附表所示之款項，且將附表一編號 尤金龍 、訂單日期「2010/3/17」、「2010/4/9」等，於九十九年五月四日之前向會員收取之款項亦認定屬德力邦克公司非法經營銀行業務犯罪之範圍，而應由行為負責人谷友弘等人擔負刑責，有與卷證資料不相適合之違法。⑵原判決認定王淑嬋係自「一００年五月」起參與德力邦克公司非法吸收資金之行為，與谷友弘、王淑娥致如附表一、一之一、一之二、一之三所示之德力邦克公司投資人各遭受如該附表各欄所示之損害，其非法吸金之金額即犯罪所得為如前揭附表所示之總額（見原判決第三頁倒數第八行、第四十四頁第十七至十九行、第四七頁倒數第十三行以下）。則谷友弘、王淑娥與大倉滿等人，於王淑嬋參與本件犯行前，向德力邦克公司各該會員所收取款項之違法吸金行為是否已完成？法益之侵害已否結束？如何得認仍應計入王淑嬋犯罪所得之範圍，攸關王淑嬋共同「犯罪所得」總額多寡之計算、量刑審酌之部分標準，以及銀行法第一百二十五條第一項前段或後段法律正確適用，自有根究明白之必要。原判決對此並未翔實調查、審認，闡述其憑以認定之依據，僅泛以本件吸金金額即犯罪所得已達一億元以上，王淑嬋雖非具銀行法第一百二十五條第三項所定「公司行為負責人」身分之人，惟與有該身分之谷友弘及王淑娥共同實行犯罪，仍應論以共同正犯，即令其就上揭附表違法吸收之總資金自始與谷友弘及王淑娥負共同正犯罪責，依銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之規定處罰，自非適法。㈡、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，二者規範之行為不同。
本件原判決係依銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段論以谷友弘等人共同法人之行為負責人，犯非法經營銀行業務之罪，而依其事實欄一之記載，德力邦克公司以變質多層次傳銷之方式向不特定多數人銷售按摩椅或自動販賣機，民眾於購入機器後始得成為該公司之會員，具會員資格者得將機器出租予日本DreamChain公司，由DreamChain公司設置於日本當地合作企業之店鋪如車站、大賣場等人潮匯集場所進行營運，德力邦克公司並依會員購置之數量通知DreamChain公司將機器進貨至日本，會員得依契約約定之比例分享按摩椅或自動販賣機之營運收益，即自入會後之第四個月起，每月可領取五千元至一萬五千元不等之租金報酬。如會員介紹新人入會，將可領取介紹獎金，亦可依該會員之層級及其下線會員之人數規模及合計購買數量領取組織獎金及德力獎金等情（見原判決第四頁第七行以下至次頁第二行）。係認定谷友弘等人以公司名義，招攬不特定人向德力邦克公司購買按摩椅、自動販賣機後，交由日本租賃業者再行設置營運，以收取租金之方式，吸收會員資金（即販賣按摩椅、自動販賣機所得），給與顯不相當之報酬（即租金報酬），經營相當於收受存款之業務。惟又認定負責人大倉滿指示不知情之德力邦克公司職員 黎孟威 將部分自台灣會員收受之款項以購置按摩椅及自動販賣機之名義匯款回日本德力邦克公司，日本德力邦克公司或DreamCh
ain公司則從未匯回每月租金收益（即設置收入），而係由大倉滿指示任職日本德力邦克公司自稱「旭」之人每月計算分配金額，由「旭」通知黎孟威以新會員所繳交購買按摩椅或自動販賣機之價金，支付舊會員應得之租金收益及上述各種獎金（見原判決第五頁倒數第十行以下至次頁第一行），理由內並引用同案被告大倉滿於偵查中提出之「設置地列表」（見第六五九三號偵查卷㈦第三至十一頁）、證人即設置商 淺田弘美 於第一審之證詞：「（問：你在這些地方設置的按摩椅總共有多少數量？）不知道。日本各地都有，我聽說過，但是我沒有把握。」（見第一審卷㈢第八三頁，原判決第二五頁倒數第六行以下）、證人黎孟威於偵訊時關於以所收之款項支付會員租金收益及獎金等證詞，說明本案未見德力邦克公司有任何匯款至所稱機器供應商中國揚州奧柯特公司或日本販賣按摩椅及自動販賣機廠商，作為購買按摩椅或自動販賣機之用之相關證明文件，且台灣會員所購買之機器數量與日本當地實際設置數量並不相符，亦無按摩椅或自動販賣機之營運資料，日本DreamChain公司亦從未匯回每月營運收益，德力邦克公司所支付會員之租金報酬，一直以來均係將所收受之後金支應前金之模式為運作，顯非以按摩椅、自動販賣機之設置為必要（見原判決第五頁倒數第五行、第二六頁第一至三行、第二十八頁倒數第四行以下至次頁第一行、第五二頁第十行以下），復引用證人 陳鵬鈞 於第一審指稱：如果公司有最新消息及進度，谷友弘會在說明會上一併說明，最新消息係指公司設置按摩椅及自動販賣機之部分，谷友弘會說明目前台灣或日本會員募集多少台、設置多少台等旨證詞，認定谷友弘對設置按摩椅及自動販賣機之實際情形瞭若指掌，王淑娥對於日本從未匯回設置收入及後金給付前金之狀況甚為瞭解（見原判決第三一頁第十八行以下、第三七頁第六、七行），且認定王淑嬋係負責不定期安排旅遊，招待達到業績之會員赴日至有設置按摩椅及自動販賣機之地點參觀，藉以取信會員（見原判決第五頁第七至九行）。上情如均無訛，谷友弘等人似有向會員告知，德力邦克公司與日本DreamCh
ain公司將依會員所購買之機器數量，於日本各地如實設置按摩椅或自動販賣機進行營運等不實事項，且渠等主觀上亦知悉機器設置數量與實際情形不符等情，再以此為幌，向會員收受販賣按摩椅或自動販賣機之款項之事實，又原判決固認定並無證據證明谷友弘等人在主觀上有不法所有之意圖及詐欺故意，而以虛偽設置按摩椅及自動販賣機出租之方式詐取財物，與詐欺取財罪之要件不符，於理由內不另為無罪之諭知（見原判決第五二頁倒數第六行）。惟依所採憑證人淺田弘美、 笹子秀憲 、 林素瓊 及陳鵬鈞等人於第一審之證詞，縱屬實情，似亦僅止於證人對設置按摩椅及自動販賣機之數量並不清楚，或僅設置極少數量之按摩椅及自動販賣機（見原判決第五十至五二頁），谷友弘尚且供稱「德力邦克公司向哪家廠商購入按摩椅、自動販賣機、每台成本、訂購流程、如何付款、擺設地點如何決定我都不清楚……」等語（見原判決第五一頁第十五至十七行），且依原判決附表所載德力邦克公司招收會員五千餘人次、非法吸金之金額高達二十五億五千一百二十七萬二千元，相較所說明擺設按摩椅及自動販賣機之數量，參酌德力邦克公司非以按摩椅或自動販賣機實際租賃營運之所得支應會員之報酬，僅以後期收款充作前期會員紅利之運作模式等情節以觀，谷友弘等人究有否以會員向德力邦克公司購買按摩椅、自動販賣機後，確實依約設置出租？抑或僅以此為幌，作為施用詐術之手段？則谷友弘等人究為詐欺取財罪之範疇，抑或該當銀行法第一百二十五條第一項之罪之犯行，即非毫無疑義，原判決未調查釐清，遽謂谷友弘等人無不法所有意圖，不構成詐欺罪，而論以前揭銀行法第一百二十五條第一項之罪，即嫌速斷，併有理由矛盾之違法。谷友弘、王淑娥及王淑嬋上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於谷友弘、王淑娥、王淑嬋其他裁判上一罪（即違反公平交易法）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回部分：
一、王淑娥（洗錢罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定王淑娥另行起意，有其事實欄二所載洗錢犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處王淑娥共同犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪刑，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就王淑娥否認該部分犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明王淑娥將附表四所示款項以領現、存現方式使資金查核出現斷點，並使用親屬帳戶隱匿犯罪所得，又設立新帳戶，改變原資金處理方式以規避檢方偵查，王淑娥應具有洗錢之主觀故意之理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定王淑娥該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，縱有所指少數幾筆之款項仍以匯款方式處理，無礙原判決認定其有洗錢犯行基本犯罪事實之認定，無王淑娥所稱證據調查未盡，或理由欠備、理由矛盾之違法。王淑娥上訴意旨仍以分散帳戶係為節稅，無洗錢意圖等指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決就王淑娥於事實欄二之洗錢犯行與同案被告谷友弘、王淑嬋間有犯意聯絡及行為分擔等情，已於理由內敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，王淑娥就洗錢之犯罪事實，既已知情並參與犯罪行為之實行，縱非必由其實行全部之犯罪行為，亦僅分工不同，屬與所示共同正犯間之行為分擔，無礙須就洗錢之犯罪事實共同負責之認定，論以前揭洗錢罪之共同正犯，無理由不備之違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認王淑娥該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、谷友弘、王淑嬋（洗錢罪）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人谷友弘、王淑嬋不服原判決認係另行起意，論處其等犯洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪之判決，於一０二年九月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等該部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官黃仁松法官蘇振堂法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月三日
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