裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０二年度上訴字第六一０號上訴人即被告 張慶文
（現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０二年度訴字第三五四號中華民國一０二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度營毒偵字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張慶文前於民國（下同）九十三年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於九十三年二月五日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一四二八號為不起訴處分確定；又分別於九十四、九十五年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院及臺灣臺南地方法院分別以九十四年度訴字第一一五三號、九十五年度訴字第一三七一號各判處有期徒刑六月、七月確定；再於九十六年十二月間，復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第七三一號判處有期徒刑十月確定，於九十八年十月十二日縮刑期滿執行完畢。詎不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０一年十二月十七日十七、十八時許，在其臺南市○○區○○里○○○○○號A102套房租屋處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因另涉販賣第一級毒品罪嫌（一０一年度營偵字第一七０八號提起公訴），為警於一０一年十二月十九日八時許，在其上開居住之套房前拘獲，並扣得行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡）及已使用過之注射針筒六十八支。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭時、地，施用第一級毒品海洛因事實，迭據被告張慶文於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，案發時經警採取其尿液檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可參，復有扣案之注射針筒壹支可資佐證，被告自白與事實相符，事證明確。
二、「按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」（最高法院九十七年九月九日第五次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒，且於九十三年二月五日釋放出所後，迭因施用毒品案件，經起訴判刑及執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見被告於初犯觀察、勒戒後五年內，已迭次更犯施用毒品案件，揆諸上開決議要旨，本件施用毒品案件距前次觀察、勒戒執行完畢已逾五年，仍應予論罪科刑。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。施用前持有供施用之第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十六年十二月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第七三一號判處有期徒刑十月確定，於九十八年十月十二日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、被告辯稱本案係自首等語。惟據承辦員警 陳哲弘 於本院證稱：「（本案係如何查到的？）因有人檢舉，經過通訊監察，在通訊監察期間，已經發現張慶文有販毒及吸毒的事跡，才向檢察官聲請拘票，前往拘提，但張慶文很配合，在拘提中有自白他有施用海洛因。」「（據你所言，係透過通訊監察，你們已知他有施用海洛因之事證？）是的。」等語。顯然警方經通訊監察，發現被告有吸毒行為，而向檢察官聲請拘票拘獲被告；是被告係在有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺其施用海洛因犯行之後，始坦承其有施用海洛因犯行，自不符合自首要件。被告請求依自首規定減輕其刑，不足採信。
五、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌被告犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案已使用過注射針筒六十八支中，僅一支為本次被告施用毒品之用，因而宣告沒收；其餘六十七支與被告本次施用毒品案件無關。以及另扣案行動電話亦與被告本次施用毒品案件無關，爰均不為沒收之諭知。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請求依自首規定減輕其刑，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國102年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。