裁判字號：臺灣新北地方法院102年建小上字第1號民事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：給付修繕費
臺灣新北地方法院民事判決102年度建小上字第1號上訴人 陳宗栩 被上訴人向陽社區公寓大廈管理委員會法定代理人 陳永國 上列當事人間給付修繕費事件，上訴人對於中華民國102年1月18日本院三重簡易庭101年度重小字第1515號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違法法令為理由，不得為之，又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由，並表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。本件上訴人提起上訴，以：原審判決書第11頁㈢第8行「原告所提供之照片係由6號往4號拍攝，並未能見得此情（緩坡），且觀諸被告提供於交界處之照片..可見並未產生..堪認3-5公分落差顯屬誇大之詞，亦難憑採」。⑴然原審未向上訴人闡明此為重要爭點，當原審認為「證據不足」或「未能見得此情」時，即應令上訴人再提證據，或依職權調查或傳喚施工廠商查明。故原審既未闡明，即以「未能見得此情」、「誇大之詞」為心證理由，自屬原審判決違背法令等語（詳後上訴意旨㈠⒈所示），核其上訴理由，既以原審判決違背第199條規定，可認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
二、上訴意旨略以：㈠原審判決違背法令事由：
⒈原審判決書第11頁㈢第8行「原告所提供之照片係由6號往4
號拍攝，並未能見得此情（緩坡），且觀諸被告提供於交界處之照片..可見並未產生..堪認3-5公分落差顯屬誇大之詞，亦難憑採」。⑴然原審未向上訴人闡明此為重要爭點或「急迫」、「被迫」始為爭點，又係屬法律上或證據上之爭點？又當原審認為「證據不足」或「未能見得此情」時，即應令上訴人再提證據，或依職權調查或傳喚施工廠商查明。故原審既未闡明，即以「未能見得此情」、「誇大之詞」為心證理由，自屬原審判決違背法令。⑵且上述爭點，上訴人係指「洩水緩坡」之3-5公分落差，被上訴人則指「交界處」之3-5公分落差。雙方舉證方向既然不同，又如何取捨？⒉原審判決書第10頁第21行以下載「稱系爭房屋有3處位置漏
水等情，除缺乏實據以實其說，以施工廠商立場言已有偏頗」。足見此為判決依據之一。⑴但上訴人已在言詞辯論中說明（未記名於筆錄）「廠商於1月8日有拍照片交給被告」，法官問被告「有無照片」，被告答「不知道」，法官再問原告「有無留底」，原告答「那是廠商的相機，我沒有留，要問廠商」。原審並未再要求上訴人應行舉證或傳廠商作證，使上訴人誤認原審已瞭解事實，毋須再為舉證。但卻據此定論，自屬「突襲性裁判」。⑵原審並未傳喚廠商詢問，亦未向上訴人闡明應再提證據，豈可僅依被上訴人所述之「字條及說法僅是爭取業務手段」（原審判決書第7頁第11行）即忽略原證14、15、16等事實狀態與社會常態之關聯（依一般經驗法則，倘被上訴人認為廠商有為爭取業務而有欺瞞住戶與被告之行為時，豈有欲與其繼續合作之理？），逕以主觀認定「廠商係為業績增加，並能從中獲益而立場偏頗」。是原審有無因其身分而生偏見與歧視，當可想見，其論述自屬率斷。
⒊依民國101年12月19日言詞辯論筆錄第3頁記載：被上訴人認
為應傳前主委作證，上訴人便要求一併傳喚廠商為證，卻遭被上訴人否決。此時原審亦未適時闡明傳喚廠商是否能釐清各項「事實上爭點」或「法律上爭點」或「證據上爭點」暨其他「攻擊或防禦方法上爭點」？使上訴人誤認毋庸再傳證人，但原審卻以此心證為判決，當然可議。
⒋尤上訴人已表示「如果（法官）認有必要請再傳廠商作證（
證明原證三、四）及3-5公分落差」（見101年12月5日言詞辯論筆錄第3頁），原審亦未適時闡明3-5公分落差與漏水問題是否為形成心證之重要爭點？抑或上訴人原無欲為修繕，卻因被告製造風險而被迫修繕，始為本件重要爭點？又逕以未能證明漏水及並無落差為判決，豈能讓人信服？⒌上訴人皆已於辯論10日前以書狀及照片說明事實狀況，被上
訴人僅要求上訴人舉證，卻又未指明爭點為何？應舉何證？即使有要求舉證之事，上訴人亦已於準備一狀中說明各項事實。原審亦未闡明應舉何證，且又再詢問上訴人利息之起算點（見101年2月5日言辯筆錄第1、2、4頁）更使上訴人認為所述事實及所舉證據皆已足夠，自毋庸再提其他資料或聲傳證人說明。故上訴人雖同意就現有資料請求法院判斷，並稱無其他之主張及舉證，實係因原審並未向上訴人闡明究竟應負何等舉證責任？何種證據不足所致。是上訴人因此受不利判決，當然不服。依前述，應構成「突襲性裁判」。
⒍原審判決書第10頁第13行載「本院依職權調取本院101年度
重簡字第754號卷即原告所指之被告與鄰戶間之訴訟（下稱另案訴訟），經 林國程 到庭結稱...。足見該字條..並非針對原告..要難以此作為漏水依據」。可知此為足以影響判決結果者。⑴但於101年12月19日言詞辯論中，審判長並未將該另案陳述或證詞（同上），具體提示予兩造為適當完全之辯論。又上訴人僅有幾分鐘能自行迅速瀏覽（被上訴人係另案當事人且能調取另案筆錄，自無此問題）即有違上開規定。⑵上訴人所指之另案證言是指「防水層皆已失效」（見準備一狀第18頁）並非為證明「該字條係針對何人所立」；而被上訴人稱「請求調閱相關卷宗」，亦是指原證三、四（見101年12月5日言詞辯論筆錄第3頁），是該另案證言「原告問我全面翻修原因何在，所以我才提出切結表示」之證言，即非上訴人與被上訴人所指之應證事實。既原審依據並非當事人所提，豈能自行斟酌，且依此判斷？⑶且原審除未依此具體提示使兩造為適當辯論外，更未釐清兩造所稱證據，何者為真？究竟防水層是否真已「全面」失效？抑或「雖左右二戶失效，但夾在中間之系爭房屋並不會失效」。此一重要之證明方法，竟未經當事人辯論而逕由原審斟酌片段以作為判決基礎，當然違反上開法令。
⒎上訴人於第一次與第二次言辯期日十日前皆提出書狀（本件
僅三次詞言詞辯論），以使被上訴人提早預備答辯，惟被上訴人卻皆於當庭一次提出數項內容，未以書狀為之，致上訴人當庭無法立即瞭解被上訴人之答辯為何？雖原告當庭向原審表達，須要時間整理，僅能做重點式回答（見101年12月5日言詞辯論筆錄第2頁），但原審僅稱「瞭解」，卻又以此為上訴人不利之判決，實有違法院之「訴訟照料義務」與「當事人對等原則」。換言之，人民對司法訴訟之認知是否應是「兩造皆應當庭一次提出數項攻擊防禦方法，使對造措手不及，並藉對造無法釐清爭點之際，無從提出說明，且無法準備下次訴訟資料，並進而使法官形成錯誤之心證，方為勝訴良策？」。
⒏原審判決書第8頁僅論及公寓大廈管理條例第3、10條，並依
此認定被上訴人「無須對未來可能之危害有預先之修繕義務」。未審酌同條例第36條第3款規定，被上訴人之職責為「公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項」（見判決書第4頁），而置上訴人主張之法律關係於不顧，亦未提出理由說明，遽為其不利之判決，當具判決違背法令及理由不備之瑕疵。又所謂「安全維護」當然是指「預防危害的管理義務」而非當危害產生後，再予以維護。若「應待」或「等待」危害安全後，再加以維護，則立法者所立之「因委任關係之注意義務」，即成具文。
⒐被上訴人雖於1月7日向上訴人稱「設備委員表示我家並無漏
水問題」（見判決書第9頁第12行）。但該設備委員從未進入系爭房屋，如何知悉並無漏水？又被上訴人毫無舉證責任？且上訴人雖於1月8日前並未注意是否有漏水情形，但至少已於當日知悉，並將上情反應予被上訴人（見原證3號、另補原證22號），卻仍須「因自己沒先注意，當天才看到就要自費」，豈有此理。是原審僅稱上訴人未能舉證漏水，卻忽略被上訴人應盡之注意義務，又未查明被上訴人所言是否為真，且未闡明舉證責任及應證事實，更有違上開法律見解。⒑詳見判決書各頁所述，原審僅以「漏水之修繕義務」為判決
之唯一論據，並未審酌起訴狀第11頁及準備（一)狀第5頁所提之「行走上之危害」與原證19號及補充證物2號（文書證據）所示之情狀。是原審顯未認知本件之請求並非以「修繕義務為起點」，而係以被上訴人先「製造風險」並「造成未來顯見之危害」為起點。故原審漏未審酌此項與應證事實有關，且影響裁判之重要基礎，亦未在判決理由項下記載其意見，實屬不當。
⒒原審判決書第9頁倒數第4行「足見原告...前一日係基於擔
心施工所造成之危險」；卻又於第13頁遽認「被告僅是提出建議予原告選擇，並非施以惡害告知或以強暴脅迫等方式強迫原告為一定或不為一定之表示，原告亦未因此心生畏懼」。是原審認為「擔心危險」（即害怕、忌憚會造成危險結果）與「畏懼」不同？（必須精準使用「害怕危險」或「我非常畏懼」之語意方為畏懼？）。若「擔心危險」與「畏懼」同義，則原審判決顯有矛盾。
⒓依準備一狀第8頁第四點所述「若不於1月8日即不能如何之
意思，使原告為原本不欲為之意思表示」。如此「必須在明天午前這麼做，若不這麼做即將有你所擔心的危害」，依一般人之經驗認知是「建議選項」或「告知將以不法之惡害，使其精神感受到威脅」？且又如何不讓人心生畏懼？上訴人所畏者是，如果明日午前不簽原證3，則住戶的行走安全就有威脅，且我家會有嚴重漏水，又所有裝潢、物品皆將損壞，而獨居屋內之八旬老父又將如何？如此心境，豈是不畏不懼？⒔原審既已認定樓頂平台屬「公共設施」（見判決書第8頁）
，且已認定「並無漏水」（見判決書第9頁倒數第4行）；卻又認為上訴人係為改善「自家」頂樓「環境」支出之花費（見判決書第12頁第1行）。故原判決前稱「公共設施」後又稱「自家」，二者豈無矛盾？若屬前者則被上訴人當然受有利益，若為後者則有違法令，而上訴人能否「據此判決」將頂樓平台「據為自家使用」？況前稱「並無漏水」後者又稱「係為改善環境」更顯矛盾。試問，若無漏水又何必改善？改善之「環境」若是「公共設施」又與「自家」何干？改善公共設施之受益人若非被上訴人又係何人？且除非上訴人日常生活皆居於頂樓平台，又何來改善自家環境之關係？原審前後論述顯有矛盾，又彼此不容無法併存。
⒕樓頂平台既為公共設施，則上訴人為「預防因公共設施修繕
不當之安全危害產生，並為被上訴人支付費用，縱有自己之利益，亦能成立無因管理」。
㈡原審違背經驗法則與論理法則事由：
⒈原審判決書第8頁㈡，原審認為上訴人僅以屋齡及修繕費用
之增加主張有漏水且防水層皆失效（見起訴狀第2頁：社區內A、B棟頂樓住戶全部皆有多處漏水並以各項數據證明漏水已持續不斷擴大之事實），而無法證明系爭房屋有漏水及防水層失效。但原審並未依以下所列之通常經驗為判斷，並以其因果推定真實。⑴依通常經驗，系爭大廈自97年開始漏水起至101年已近5年，當全部（同棟、同齡、同建材所建之左右相鄰住宅之同一平頂；見原證2號、補充證物2號，系爭房屋在中間）頂樓皆漏時，除曾有修繕外，應「絕無可能僅有系爭房屋不會漏水，且可推定防水層失效之事實」（但系爭房屋從未自行或由被上訴人為任何修繕，鄰戶卻以抓漏方式修繕數次仍未改善，自可證明防水層已全面失效，漏水之處僅是較低處而已）。是原審之論據當然違背經驗法則。⑵且上述二項事實，被上訴人亦未爭執，可信為真，又此事實非毫無價值，並具極高之證明力又與應證事實有關（漏水與危害的可能性）更影響裁判論據（見判決書第10頁倒數第6行）自應加以審酌並以上述之通常經驗推斷，以證明主要事實。判決理由項下亦未說明為何認定鄰戶的防水層已失效（見判決書第10頁）又都已漏水時，系爭房屋究係因何因素而「無法認定漏水」？是原審除未依經驗法則推知防水層皆已失效之事實外，亦未參酌上開證據，且未說明取捨原因，自有違證據法則。⑶依通常經驗，當緊鄰的二戶（8號、12號）以震動破壞之機械全面剷除平台防水層後，則系爭房屋原有且已老化的防水層必受其影響，進而造成系爭房屋漏水及大樓結構之危害（見準備一狀第4頁）。但原審亦未依此審酌，並以「同理心」、「因果關係」及系爭大廈實際屋齡已逾20年，全部頂樓住戶皆已漏水等客觀情狀，推定上訴人所擔心害怕（畏懼），應屬必然。而非逕指上訴人心中並未生畏懼。⑷依通常經驗，廠商既已受被上訴人之全體委員表決認同（見原證14號），上訴人豈有不信賴之理？是上訴人因信賴被上訴人而信賴該廠商之專業，而請其代為檢視有無漏水，乃屬當然。又該廠商對上訴人稱「本戶若未一起修將有3-5公分落差」之語，依同理，上訴人當然深信無疑。原審卻以「廠商係為業績增加，並能從中獲益而立場偏頗」為論據，排除上開經驗與事實，指摘上訴人並無直接證據。又逕自排除被上訴人於民法第544條之過失責任（見判決書第14頁）。實有違經驗法則及論理法則。⑸且依通常經驗，本件爭執始於101年1月8日並已於同年1月19日完工，而今被上訴人之法定代理人（主任委員）係於101年3月23日始被選任（見原證5、13、14號）。被上訴人亦稱「是上屆委員處理的，但強調這是廠商招攬生意手段」（見101年12月5日言詞辯論筆錄第3頁）。可見本件之訴訟代理人，當時並未參與決策亦未與廠商有所接觸，又有何據能「強調是廠商招攬生意手段」？然原審並未審酌此一經驗與因果，並思考其真實性、可信度，斷以其言為據，當然令人不服。⑹判決書中不斷指摘「原告未能證明漏水」，被告亦稱「原告所指並未經鑑定」，見判決書第9頁指出「在1月8日前並不知有漏水」。惟依經驗法則，上訴人如何能於當天1月8日上午經廠商發現漏水時，即商請具公信力之鑑定單位於中午前為鑑定？依前述又如何不能信賴廠商所言？更如何會立即思考到廠商拍完照後，自己也要拍照存證？而此一急迫之情狀，豈非被上訴人所造成？況當日被上訴人亦未陪同，僅有八旬老父在家豈能苛責？又豈能據此，悉將全部舉證責任轉嫁予上訴人承擔？而完全排除上開事實？⑺復依一般經驗法則觀察，被上訴人具有上開之注意義務，卻未盡義務，且既已於1月8日已知系爭房屋漏水，仍以原審所認定之「例稿文件」（見判決書第10頁第6行）要求上訴人簽具，以免其責，難道不能證明被上訴人具有侵權之預備與故意？又故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第222條定有明文。原審又似未斟酌。
⒉原審判決書第12頁(四)載「被告固僅公告頂樓抓漏防水之事
（指原證20號），未就全面修繕為說明，使原告未能提早知悉；但並不當然因此將生種種危害」。⑴然原審所論並非上訴人所指之爭執，上訴人所執者係「前一天晚上才知道左右二戶要全面修繕，而全面修繕必將影響本戶原有防水層。於此，既對上訴人有所影響，即應先告知上訴人（因具委任關係），且豈能僅依職權要求上訴人在隔日午前就簽好原證3，依此事實即具有製造急迫、濫用權利、隱匿資訊的問題」；被告稱「住戶自行翻修部分本與管委會無關，自無庸公告」（見101年11月9日言詞辯論筆錄第2、3頁要義）。「原告要強調的是，情況急迫要立即做出決定」（見101年12月5日言詞辯論筆錄第2頁）。可知原審認定者並非當事人所爭執之事（見原證20、被證1號）。⑵對此而言，兩造所爭之事乃係「公告內容」是否會造成「決定時間急迫的問題」。換言之，1月2日公告之抓漏防水工程，當然不會對上訴人產生任何危害，但1月7日始知左右二戶皆已剷平，實為全面施工（見原證1及補充證物2號）被上訴人又要求必須於隔日中午前決定，豈無隱匿資訊、製造急迫的問題？又依經驗法則及論理法則論之，住戶所翻修者乃係「公共設施」豈與被上訴人無關？尤其被上訴人亦稱「公共設施修繕是管委會責任」（見101年12月19日言詞辯論筆錄第2頁）。再者，公共設施之修繕豈又與全體住戶無關？倘若上述真與被上訴人無關，又為何要求上訴人簽具原證3交由被上訴人收執？且系爭大廈對住戶自費之室內裝潢工程皆有公告，而對攸關公共利益之公共設施修繕又為何無須公告？原審並未依此通常經驗判斷，被上訴人前後說詞矛盾，應具故意隱匿資訊之意，並濫用職權，以遂行其要求上訴人支付費用之「加害行為」。當符民法第184條侵權之故意。
⒊證據方法問題：原審判決書第11頁㈢稱「被告提供於4號與6
號平台「交界處」之照片，可見「交界處」未產生高低落差。⑴惟廠商所稱之「高低落差」是指由高點至低處洩水坡度的落差，前主委亦稱會有「因應方法」（見準備一狀第20頁、101年12月19日言詞辯論第2頁、判決書第10頁），被上訴人所提之被證2號也在證明，除無坡度外亦無落差。是原審即應審究「洩水坡度」問題，及因應方法為何？但被上人所提之被證2號既以「交界處」之照片為證，並未能證明洩水坡度是否存在，當然不具證據能力。⑵被證2號編號1、2照片中之「水平尺」僅公分之長，又如何證明「大片面積」中（從高點至低點）是否有「洩水坡度」？且從被證2號編號3、4照片得知「平頂要將雨水集中流至洩水孔」之文字，即應能瞭解施工後之平頂必定會有坡度（依一般水往低處流之基本原理法則，既然做出排水溝，豈無引導水流之坡度？）而被證2號編號1、2照片所置之水平尺正位於靠近「排水溝」處，是否僅是「該處」呈水平狀？倘以「較大面積之斜處」是否仍為水平？原審除未審酌上開各項證據上所呈現之事實外，亦未於判決書中表達其證據取捨之關聯與取捨原因。是原判決自有「判決不備理由」與違反證據法則之瑕疵。⑶原審亦未審酌1月7日時被上訴人所指之「因應方法」究竟為何？（見準備一狀第20頁，判決書第9頁）並於瞭解後，再依經驗法則審酌此方法是否會造成系爭房屋漏水？依通常經驗，左右鄰戶全面修繕後，必以「遞減方式」（由高點至低點）形成洩水坡度，並往四面排放，則將造成爭房屋之損害。又系爭房屋是被8、12號二戶所圍繞（見原證2號，有左右二個連接面），其狀況自與僅有單獨一面連接的4號與6號不同。但原審僅是一昧的依6號4號交界處之照片為論據，完全未依上述經驗法則為思考。殊難想像，原審竟完全無視事實之存在與個案之差異，除未探事實真相外，又排除經驗法則之適用，而逕為論斷。⑷被上訴人既稱「有因應方法」，依一般通念當可認定此言係指「我已知道會有落差，但我有應對之道」；又既然被上訴人負有「忠實告知義務」，即應提前向上訴人說明以解其慮，然被上訴人除未提前說明，亦未於101年8月收到上訴人之存證信函後，對上訴人加以說明及釐清（見準備一狀第12頁㈧），顯未盡受委任人之義務。後又願以系爭費用之50%為和解（見101年12月19日言詞辯論筆錄第3頁），當可證明被上訴人於此自認有過失。惟判決書第13頁㈦，亦未依此事實為審酌，仍指上訴人之主張為「未指明」，難認有理。⑸原審判決書第11頁倒數第行10行稱「又原告提供之另張相片（指原證18號第二張照片）雖可見得交界處確有明顯高低落差，惟位於管線下方，即為被告刻意留下以形成排水溝之位置，足徵並非全然不得形成落差，亦須適當導引以利排水」。但見101年12月5日言詞辯論筆錄第2頁，被告稱「原證18原告不知是何時拍的，現場沒有這種狀況」。是被告既已否認有此情狀，原審豈能以主觀論定為排水溝？再依原證18號第二張照片觀察，施工前後顏色深淺有異，當可證明原證18號第二張照片為施工後所攝（見101年12月5日言詞辯論筆錄第3頁），且有落差存在。
⒋原審判決書第12頁㈤，稱「晚上10點至隔日上午10點，足見
已有一晚時間予原告考慮」。第9頁第18行「我父親請廠商查有無漏水，廠商說有3個地方並拍照，廠商說看能否幫我們爭取到補貼，我父親當場就簽了同意書，因為被告要求我們在8號中午前就要簽好送回去」。然依通常人作息多於晚間12～1點入睡，何來一晚？又在擔心危害發生的心境下，只有2~3小時是否能妥善思考？依通常一般人之社會經驗法則為判斷，若無漏水且不擔心危害，豈有願意自行支付新臺幣（下同）8萬元為公共設施改良修繕之義務與必要？依上開說明以經驗法則為判斷，有無急迫、輕率當以其時間與支付之數額相衡。一般而言，僅以電話交談數分鐘，即要求「不知情者」於2~3小時內，就要決定是否願為被上訴人支付8萬元，豈無使上訴人急迫、輕率，而產生顯失公平之事？又豈能僅以上訴人之智識與社會經驗為唯一考量。
⒌廠商既已確認有漏水（即有危害發生原因），上訴人又被要
求應該在中午前簽好原證3（否則無法一起施工）既已無任何選擇，上訴人之父當然只好「當場就簽」。依此客觀事實，便難謂公平。且更可證明「上訴人係因確認危害即將產生，而不得不先為己身及公共利益之考量，為避免危害而簽之」。雖上訴人並非法律系畢業，但仍可依此情為「無因管理」之思考而為，若因此受不利之判決，爾後社區大小事務或社會事務，又有何人願為公益思考？⒍被上訴人究竟為何不能因上訴人之異議，而依職權協調或暫
緩施工？且要求上訴人必須於隔日午前即簽定原證3的意圖為何（為何多等一天都不行？）？原證3號既已經由原審認定係屬被上訴人已先製作好的「例稿文件」之事實，再綜合前開情狀，當可證明被上訴人顯有預謀，圖以製造急迫、使上訴人輕率做出顯失公平之決定。對上訴人而言當然有失公允。
⒎原審既已認定原證3為被上訴人預先準備予住戶「欲自費修
繕時所提供之例稿文件」（見判決書第10頁），但被上訴人卻又為何未給鄰戶簽具，而只要求上訴人簽？是否即構成「專以損害上訴人為主要目的之行為」？又豈無「權利濫用」及「違反誠實信用方法」的問題？⒏且法律明定公寓大廈共有部分之修繕、管理、維護，由管理
委員會為之。其費用由公共基金支付，則被上訴人豈能「故意」「預先」依此例稿文件免除其責？㈢依本書狀前開各項說明，因原審法院違背上開各法令規定，致上訴人無法提出事證，請准上訴人提出下列事證：
⒈被上訴人依民法第540條規定，對上訴人負有忠實告知義務
。被上訴人於1月7日向上訴人稱「設備委員表示我家並無漏水問題」。但設備委員從未進入系爭房屋查看，如何知悉與證明並無漏水？並應由被上訴人負舉證責任。
⒉今上訴人詳勘屋內是否仍有當時之漏水痕跡，再行補拍照片
為證（原證22號）等語。併為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）捌萬元，及自101年1月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人4,689元，及自至判決日止，上訴人因開庭所生之交通費用（以每次自台南至板橋搭乘台灣高速鐵路來回票價2,640元計算）。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、何謂違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當，為違背法令，判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法表明者，自難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法（最高法院71年臺上字第314號判例意旨參照）。又法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項亦有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年臺上字第741號判決意旨參照）。按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。
四、經查：㈠按「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上
陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」，民事訴訟法第199條第2項定有明文。查原審以：「原告主張如系爭房屋頂樓平台未能與鄰戶頂樓平台一併修繕，將產生3至5公分之高低落差，使系爭房屋頂樓平台陷於凹形低窪積水狀態，危及向陽社區結構、鋼筋之損害，並造成住戶使用及行走之危險，故系爭房屋頂樓平台實有與鄰戶頂樓平台一併修繕之必要等情。被告則否認有此情狀。兩造對此均有就未進行頂樓平台修繕之向陽社區B棟4號住戶頂樓平台與有進行頂樓平台修繕之同棟6號住戶頂樓平台之交界處提供交界處之照片為證。本件原告提供之照片角度乃由B棟6號往同棟4號頂樓平台方向拍攝，並強調6號往4號頂樓平台方向有一洩水坡角度之緩坡，形成高低落差等情，然由其提供之照片並未能得見此情，且觀諸被告提供於4號與6號頂樓平台交界處擺放水平尺之照片，可見該處頂樓平台交界處並未產生高低落差情狀，堪認原告自林國程處聽聞之未修繕將產生3至5公分高低落差之情顯屬誇大之詞，亦難憑採。」等語（見本院卷第9頁），業已詳載兩造之事實爭點及針對該爭點之重要攻擊、防禦方法、舉證與法院得心證之理由，原審判決認事用法俱無違誤。至法院就兩造舉證所為之證據取捨所形成之心證理由或法院是否依職權調查證據，均屬法院職權之行使，均不在民事訴訟法第199條第2項所規定之闡明範圍，是上訴人就上訴意旨㈠⒈主張原審未向上訴人闡明此為重要爭點，當原審認為「證據不足」或「未能見得此情」時，即應令上訴人再提證據，或依職權調查或傳喚施工廠商查明。故原審既未闡明，即以「未能見得此情」、「誇大之詞」為心證理由，自屬原審判決違背法令等語，即屬無據，尚無足採。
㈡另上訴人就上訴意旨㈠⒉主張原審並未再要求上訴人應行舉
證或傳廠商作證，使上訴人誤認原審已瞭解事實，毋須再為舉證。但卻據此定論，自屬「突襲性裁判」。原審並未傳喚廠商詢問，亦未向上訴人闡明應再提證據；⒊主張此時原審亦未適時闡明傳喚廠商是否能釐清各項「事實上爭點」或「法律上爭點」或「證據上爭點」暨其他「攻擊或防禦方法上爭點」？使上訴人誤認毋庸再傳證人，但原審卻以此心證為判決，當然可議；⒋主張原審亦未適時闡明3-5公分落差與漏水問題是否為形成心證之重要爭點？抑或上訴人原無欲為修繕，卻因被告製造風險而被迫修繕，始為本件重要爭點？又逕以未能證明漏水及並無落差為判決，豈能讓人信服；⒌主張上訴人皆已於辯論10日前以書狀及照片說明事實狀況，被上訴人僅要求上訴人舉證，卻又未指明爭點為何？應舉何證？即使有要求舉證之事，上訴人亦已於準備一狀中說明各項事實。原審亦未闡明應舉何證，且又再詢問上訴人利息之起算點（見101年2月5日言辯筆錄第1、2、4頁）更使上訴人認為所述事實及所舉證據皆已足夠，自毋庸再提其他資料或聲傳證人說明。故上訴人雖同意就現有資料請求法院判斷，並稱無其他之主張及舉證，實係因原審並未向上訴人闡明究竟應負何等舉證責任？何種證據不足所致。是上訴人因此受不利判決，當然不服。依前述，應構成「突襲性裁判」等語，亦均係就法院職權之行使事項任加指謫法院未依民事訴訟法第199條第2項規定闡明，核屬無據，均不可採。
㈢按「調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論。」，民事訴訟
法第297條第1項定有明文。查依原審卷第71頁之原審101年12月19日言詞辯論筆錄所示，審判長確有提示本院101年度重簡字第754號卷宗證人林國程之證述予兩造，上訴人表示無意見。‧‧‧認為就此部分沒有再傳喚證人到庭必要等語；被上訴人訴訟代理人則表示證人只是施工人員，‧‧‧證人有提到有部分由住戶自行負擔，這部分則與事實相符等語；上訴人復表示這是另案問題，與本案無關，‧‧‧等語，是上訴人主張原審除未依此具體提示使兩造為適當辯論外，更未釐清兩造所稱證據，何者為真？究竟防水層是否真已「全面」失效？抑或「雖左右二戶失效，但夾在中間之系爭房屋並不會失效」。此一重要之證明方法，竟未經當事人辯論而逕由原審斟酌片段以作為判決基礎，當然違反上開法令等語，亦乏依據，洵不可採。
㈣另上訴意旨所稱如理由欄二、㈢聲請提出事證部分所示，均
係上訴人於第二審程序始提出之新防禦方法，顯屬違背民事訴訟法第436條之28前段規定，本院不得審酌。況上訴人僅泛稱如理由欄二、㈠㈡所示，揆其內容均僅就原審認定事實、取捨證據之職權行使所論斷事項，任指原審判決不當，並未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，參諸上列說明，自不得謂已合法表明上訴理由，均併予敍明。
㈤綜上所述，上訴意旨指摘原審判決認事用法違背法令，求予
廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。又因本件訴訟經本院判決後即確定，並無宣告假執行之必要，上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行，顯屬誤載，併予敘明。
五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項確定其數額為1,500元，由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第2項、第1項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國102年6月21日
民事第二庭審判長法官張紫能
法官葉靜芳法官楊千儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年6月21日
書記官鄭舒方