臺灣高等法院102年度上訴字第1927號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1927號刑事判決

裁判日期：民國102年10月15日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1927號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭俊煥選任辯護人陳亮佑律師
彭永志 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第81號，中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳○航與羅○（陳○航民國00年0月00日生，羅000年0月00日生，案發時均係未滿18歲之少年）素有怨隙。鄭俊煥係成年人（00年00月0日生）與 高財華 、 徐嵩哲 、陳○航（後三人及羅○均經原審及本院判決有罪確定）及多名真實姓名年籍不詳之人，於民國93年2月14日深夜，在桃園縣中壢市之「奪標KTV」內喝酒至翌日（15日）凌晨0時許後，由徐嵩哲駕駛車號00-0000號自小客車搭載鄭俊煥、陳○航、高財華及另一名不詳姓名年籍之成年男子離去，途中陳○航接獲電話得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路○○○號前與人發生爭執，陳○航遂請徐嵩哲駕駛上開車輛前往上址，並於93年2月15日凌晨0時20分許抵達上址之對面路旁，陳○航旋下車處理友人糾紛，嗣陳○航發覺羅○與 陳建華 、 廖國凱 共乘之車號0000-00號自小客車（起訴書誤載為4200-GC號，該車由陳建華駕駛，廖國凱係乘坐於副駕駛座，羅○坐在該車後座）， 羅迪 之友人 陳侖廷 （原名 史雅男 ）與陳○帝（原名史○帝，00年0月00日出生，案發時係未滿18歲之少年）共乘之車號00-0000號自小客車停於○○路000號前，隨即取出預藏之奧地利GLOCK廠製19型口徑9㎜具有殺傷力之制式半自動手槍1支，向羅○所在之方向射擊2槍，惟未擊中（陳○航此部分持有、寄藏前開制式手槍、子彈及殺人未遂犯行，無證據證明鄭俊煥為共犯）。
二、陳建華見狀立即駕駛車號0000-00號自小客車搭載廖國凱、羅○離開現場，惟陳侖廷、陳○帝所共乘之車號00-0000號自小客車不及駛離現場，鄭俊煥已明知陳○航無故持有手槍及子彈（4發）之事實，仍與少年陳○航、高財華、徐嵩哲及前開姓名年籍不詳之成年男子共同基於非法持有手槍及子彈、妨害自由之概括犯意聯絡，由徐嵩哲駕駛前開車號00-0
000號自小客車橫越上址前中正路，將陳侖廷、陳○帝所共乘之車輛擋住，推由陳○航、鄭俊煥及前開真實姓名年籍不詳之成年男子下車，由陳○航持上開槍枝，強行將陳侖廷自車號00-0000號自小客車駕駛座上拉出車外，並強押至徐嵩哲所駕駛上開自小客車之後座，復由陳○航、高財華分坐在陳侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，剝奪陳侖廷之行動自由；復推由鄭俊煥及前開姓名年籍不詳之成年男子，進入陳侖廷原本駕駛之車號00-0000號自小客車內，強押陳○帝於該車後座，並駕駛車號00-0000號自小客車尾隨徐嵩哲所駕駛車輛離去，剝奪陳○帝之行動自由。而陳建華駕駛車號0000-0
0號自小客車駛離上址後，行至中壢市○○路新明國中門口，應羅○之要求，於路邊停車並與羅○交換座位，改由羅○駕駛上開車輛繞回桃園縣中壢市○○路○○○號附近，欲查看陳侖廷、陳○帝之情形，於行經上址前方之路口時，突見徐嵩哲所駕駛車號00-0000號自小客車位於其前方，而陳侖廷原先駕駛之車號00-0000號自小客車則位於其後方，三車即在中壢市區展開追逐（其間陳○航持槍朝羅○乘坐之自小客車射擊4槍所涉殺人未遂罪部分，不能證明鄭俊煥為共犯），於追逐結束後，鄭俊煥與陳○航、高財華、徐嵩哲及前開姓名年籍不詳之成年男子，將陳侖廷、陳○帝強行載往桃園縣○鎮○○○路附近之小路，命陳侖廷下車，陳○航等人即分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆陳侖廷，致陳侖廷受有臉、頭部挫傷併鼻骨骨折、臉之開放性傷口等傷害（傷害部分，業據陳侖廷撤回告訴）。嗣於同日凌晨0時50分許，陳侖廷及陳○帝乘隙逃離，始回復行動自由，鄭俊煥、高財華、陳○航、徐嵩哲及某真實姓名不詳之成年男子，遂以此非法方法，共同剝奪陳侖廷、陳○帝之行動自由達半小時，嗣經陳侖廷報警，始知悉上情。
三、案經陳侖廷訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、陳建華、高財華、陳○航於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、證人徐嵩哲於警詢時之陳述，雖亦屬傳聞證據，惟其供稱：其知道陳○航有持1把手槍，因為陳○航在中壢市○○路○○○號前下車後，被那群少年圍住時，有拿槍出來等語（見94年度偵字第5968卷第6頁）等情，核與其嗣於本院94年度少上訴字第125號審理中交互詰問時所稱：到了中正路、民族路口後，我車上有一位叫陳○航先下車，我看到他與人發生一陣拉扯，但詳細情形我不知道云云，就是否看見陳○航持槍乙節顯不相符，而其於警詢時之供述，核與其在偵查中所供：當天跟我在一起的人陳○航好像有拿槍等語（見94年度偵字第5968號卷第38頁）相符，且係為警查獲後初到案時所為，供述當時被告並不在場，證人於此無壓力之情況下所為陳述，相對於原審審理中被告在場時所為之證言，自具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而無證據能力。
三、證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、徐嵩哲、高財華、陳○航於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、徐嵩哲、高財華、陳○航於偵查中均經具結而為證述，辯護人亦未 釋明渠 等之供述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
四、證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3雖有明文。然所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第1373號判決參照）。經查，少年陳○航於偵查中及證人羅○於原審以被告身分所為之供述，就被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，雖未經具結，惟少年陳○航及羅○係以被告身分接受訊問，依法無庸令其具結。被告並未舉出上述證人之證述有何欠缺可信性外部保障之事實，審酌如上供述並無違法取證或證明力顯然缺乏之情，依陳述作成時之狀況，既無不適當，自得為證據。
五、關於卷附內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書之證據能力：按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察長所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案承辦之警局依檢察機關所為概括選任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，依前開說明，即無不合，且該鑑驗書係為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況本件被告及辯護人對此並不爭執證據能力，自有證據能力。
六、本院下列所引用之文書證據、證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由部分；上訴人即被告鄭俊煥與陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名年籍不詳之成年男子，於上開時、地，共同剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由之事實，業據被告於原審準備程序中均坦承不諱（見原審卷第14、19頁背面、61頁），並經證人即同案被告陳○航於檢察官偵查及原審審理（見93年度少偵字第17號卷第4、15頁、原審卷第51、52頁）、證人羅○於原審95年度訴字第178號案件審理中證述明確（見95年度訴字第178號卷第186頁），核與證人即被害人陳侖廷、陳○帝於檢察官偵查及原審審理中證述之情節相符（見94年度偵字第5968號卷第108至110頁、原審95年度訴字第178號卷第191至
196頁），被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。
二、持有槍彈部分：㈠訊據被告矢口否認有持有槍彈之犯行，辯稱：其事前不知道
陳○航持有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在中壢市○○路○○○號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00-0000號黑色休旅車內，只聽到很大的聲音，不知道是槍聲，又陳○航與羅○追逐、射擊時，亦未與陳○航同處在車號00-0000號黑色休旅車內，並無共同持槍彈之犯意聯絡云云。經查：
1.徐嵩哲駕駛搭載被告、陳○航、高財華及真實姓名年籍不詳之成年男子，於93年2月15日凌晨0時20分許，抵達桃園縣中壢市○○路○○○號前之對面路邊，陳○航1人自徐嵩哲所駕駛上開自小客車下車處理友人糾紛，被告、徐嵩哲、高財華及真實姓名年籍不詳之成年男子則於車內等待，嗣陳○航見羅○與陳建華、廖國凱共乘之車號0000-00號自小客車及羅○之友人陳侖廷與陳○帝共乘之車號00-0000號自小客車停於○○路000號前，即持上開槍枝朝馬路對面之羅○開2槍，羅○旋搭乘陳建華所駕駛車號0000-00號自小客車逃離，陳○航則返回徐嵩哲所駕駛上開自小客車內之事實，業據證人羅○、陳侖廷、廖國凱、陳建華於檢察官偵查、原審少年法庭調查、審理中證述明確（見93年度少護字第325卷第
46、104、116背面至118頁、93年度少護624卷第12、13頁、94年度偵字第5968卷第109至111頁、94年度少訴字第
1號卷㈠第22、23頁、95年度訴字第178號卷第190、191、214至218頁、98年度訴緝字第96號卷第57至63頁），衡情被告當時於車內，與車外之陳○航同處於馬路之同側，且距離尚非遙遠，被告於車內理應能注意及陳○航於車外處理糾紛及持槍射擊之情形；參以證人即與被告同在車內之徐嵩哲於警詢時亦證稱：其知道陳○航有持1把手槍，因為陳○航在中壢市○○路○○○號前下車後，被那群少年圍住時，有拿槍出來等語（見94年度偵字第5968號卷第6頁），足見從上開車輛內，確能見聞車外陳○航持槍之行為；且被告亦自承：徐嵩哲原本要載大家回家，但陳○航接到電話後，請徐嵩哲載他到一個十字路口，陳○航請大家等他，陳○航下車後約10至20分鐘，突然前方很多人到處亂跑，其有聽到很大的聲音等語（見原審卷第13頁背面），更顯見被告當時已聽聞該槍擊聲；是陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前持槍並朝羅○開槍後，被告於車內已能見聞並聽聞陳○航於車外持上開槍彈朝羅○擊發2槍，自知悉陳○航持有槍彈之事實；況陳○航持槍朝羅○射擊後，為追趕乘車逃離之羅○，旋返回徐嵩哲所駕駛之車輛內，時間短暫，倉促之餘，其所持手槍勢必尚未收妥藏匿，此時與陳○航在同車輛內之被告，對於陳○航持有上開槍彈之事實，更難諉為不知。又扣案陳○航持有之上開手槍1支及子彈2顆經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑制式手槍1枝，係奧地利GLOCK廠製19型口徑9㎜制式半自動手槍（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈1顆，認係口徑9㎜制式子彈，餘子彈
1顆，認係土造子彈，具直徑約9㎜之土造金屬彈頭，經試射後，均認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見93年度少偵字第17號影印卷第25至34頁）。是被告於陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前持槍射擊羅○2槍後返回徐嵩哲所駕駛車輛內之時點，顯已知悉陳○航持有槍彈之事實，被告辯稱其未看見陳○航持槍，不知陳○航持有槍彈云云，顯非可採。
2.陳○航於中壢市○○路○○○號前開槍射擊後，旋再進入徐嵩哲駕駛之車輛，由徐嵩哲駕駛上開車輛擋在陳侖廷所駕駛車輛之前，由被告、陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子3人下車，欲將陳侖廷強押上車，且陳○航下車時已手持上開槍彈，被告等3人將陳侖廷強拉出其所駕駛之車輛後，由陳○航強押陳侖廷至徐嵩哲駕駛之車輛內，並由陳○航、高財華分坐在陳侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，另由被告及真實姓名年籍不詳之成年男子進入陳侖廷原本所駕駛之車號00-0
000號自小客車，強押陳○帝等情，業據證人陳侖廷、陳○帝於檢察官偵查及原審審理中、證人陳○航於檢察官偵查中證述明確（見94年度偵字第5968號卷第110、141、142頁、95年度訴字第178號卷第190、191、195、196頁、93年度少偵字第17號卷第15、16頁），被告既係與陳○航、真實姓名年籍不詳之成年男子一起下車，欲將陳侖廷自車號00-0000號自小客車中強押至徐嵩哲所駕駛之上開車輛內，被告對於陳○航當時手持上開手槍，並欲以該非法方法剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由之事實，顯已知悉，惟被告仍決意與陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名年籍不詳之成年男子，共同分擔剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由之犯行，而由被告、陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子共同將陳侖廷自車號00-0000號自小客車中強拉下車，由陳○航持槍將陳侖廷強押至車號00-0000號休旅車內，由陳○航、高財華分坐在陳侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，剝奪陳侖廷之行動自由；復由被告及真實姓名年籍不詳之成年男子進入車號00-0000號自小客車內，強押陳○帝，再由被告等人分別以車號00-000
0號、3U-8288號自小客車強行將陳侖廷、陳○帝載往桃園縣○鎮○○○路附近之小路。被告對於上揭非法持有制式手槍、妨害自由之事實，自與陳○航、高財華、徐嵩哲及真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔。被告上揭所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，不可採信。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈢辯護人雖聲請傳喚證人陳○航、徐嵩哲2人，然證人陳○航
業經原審法院合法訊問，且於訊問時予被告、辯護人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，不得再行傳喚。另證人徐嵩哲業於99年5月25日、
100年1月19日經原審法院及臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，現仍通緝中，有本院被告徐嵩哲前案紀錄表可憑（見本院卷第70頁），是證人徐嵩哲之所在不明，顯無法傳喚，附此敘明。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，定
於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下：
1.就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有利於被告。
2.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
3.修正後刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告本件2次妨害自由犯行，如依修正後之規定，須分論併罰，若依修正前刑法第56條連續犯之規定，上開2次妨害自由犯行得論以連續犯一罪。比較新舊法之結果，仍以修正前之舊法對被告較為有利。
4.修正前刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定，係從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前依牽連犯之規定從一重處斷之處罰結果，顯較修正後刑法規定一罪一罰或數罪併罰較為有利。
5.修正前刑法第67條規定「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」。而修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役加減者，僅加減其最高度」，則刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同加重之，依修正前刑法第68條所定，則僅加重其刑之最高度，經比較結果，以修正前刑法67條對被告較為有利。
6.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而被告行為後刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，經比較結果，以修正前刑法51條對被告較為有利。
7.刑法第59條雖於95年7月1日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時即修正後之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議六、（一）之決議要旨參照）。
8.經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法。
㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖先後於97年10
月26日、100年11月23日修正，並於97年10月28日、000年00月00日生效，惟就該條第4項部分，修正前後規定並無不同，無新舊法比較問題，應適用裁判時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同
條例第12條第4項之未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪、刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪。被告就上開3罪，與高財華、徐嵩哲、陳○航及前開真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等人先後剝奪陳侖廷及陳○帝之行動自由，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
被告以一行為同時持有手槍、子彈，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪處斷。其未經許可持有手槍罪、剝奪人行動自由2罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
㈡按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，於同年月30
日生效，該法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，此規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度臺上字第856號判決意旨參照）。至被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，應逕適用裁判時之法律。查本件被告（00年00月00日生）於行為時係成年人，而陳○航（00年0月00日生）、被害人陳○帝（00年0月00日生）當時皆為滿12歲以上未滿18歲之少年， 有渠 等年籍資料在卷可稽，被告與少年陳○航共同實施上開犯罪，並故意對少年陳○帝犯剝奪行動自由罪，應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，其中就其所犯剝奪少年之行動自由罪部分，先依兒童及少年福利與權利保障法第112條第
1項前段之成年人故意對少年犯罪（分則加重）加重其刑後，再依連續犯、成年人與少年共同實施犯罪遞加重之。公訴意旨認被告成年人與少年共同實施犯罪及對少年犯罪應依少年事件處理法第85條第1項之規定加重，尚有誤會。被告共同持有手槍之行為，固值非難，惟其共同持有手槍之時間極為短暫，且並未親自手持上開手槍，本院參酌被告犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本件持有手槍罪之最輕法定刑期之5年以上有期徒刑相較，顯有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，雖科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條之規定減輕其刑，酌減其刑，並依法先遞加後減之。
五、原審以被告犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第302條第1項、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條、第56條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，並審酌被告與陳○航等人共同持有手槍並剝奪陳侖廷、陳○帝之行動自由，對陳侖廷、陳○帝造成身心鉅大傷害，惟被告於本案共犯間之角色較輕，於本案分擔之犯行非重，且坦承剝奪行動自由之犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
3年，併科罰金新臺幣15萬元。另說明關於易服勞役之折算標準，如依被告行為時之刑法第42條第2項、第3項、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條等相關規定，應以銀元100元、200元、300元（即新臺幣300元、600元、900元）折算1日。惟若依修正後刑法第42條第3項、第5項之規定，其易服勞役之折算標準則提高為以新臺幣1千元、2千元或
3千元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算標準。被告經原審諭知併科罰金新臺幣15萬元，無論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，依上述說明，應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第42條第
3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，本件犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟被告所犯上開持有手槍罪，因宣告刑已逾1年6月，依該條例第3條第1項第4款之規定，自不得減刑。至扣案之奧地利GLOCK廠製19型口徑
9㎜制式半自動手槍1支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，宣告沒收。被告所共同持有之子彈4發已槍擊擊發，不得宣告沒收；另扣案子彈2顆係陳○航嗣另被查獲者，非被告本件犯罪所持有之子彈，不得於本件宣告沒收。經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認有共同持有槍、彈犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於93年2月15日凌晨0時20分許起至93
年2月28日下午2時許止，除前開有罪部分之持有槍枝之行為外，另有持有上開手槍之行為，另於93年2月15日凌晨0時20分許起至上開6發子彈擊發時止，除前開有罪部分之持有子彈行為外，另有持有上開子彈之行為，並在桃園縣中壢市○○路○○○號前，及駕車追趕羅○過程中，陳○航朝羅○所乘坐之汽車連開槍，其中2槍射中羅○腹部及左大腿各乙槍，致其受有腹部受傷併小腸多處穿孔及腸繫膜撕裂傷、左大腿槍傷等傷害，嗣羅○忍痛駕車前往中壢市天晟醫院就醫，始倖免於死亡，因認被告此部分所為，涉犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪嫌、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌、刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項、第301條第1項所明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。
㈢公訴意旨認被告此部分涉犯殺人未遂、持有槍彈罪嫌，無非
以證人陳○航、羅○、陳侖廷、陳○帝、陳建華、廖國凱之證詞及財團法人長庚醫院診斷證明書及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書為主要論據。訊據被告堅決否認有何持有制式手槍、子彈及殺人之犯行，辯稱：其事前不知道陳○航持有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在中壢市○○路○○○號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00-0000號黑色休旅車內，不知陳○航持有槍、彈，又陳○航於車輛追逐中開槍射擊羅○時，其係在車號00-0000號自小客車內，並未與陳○航同處在車號00-0000號黑色休旅車內，不知陳○航開槍射擊羅○之車輛等語。
㈣經查：
1.陳○航於上揭時、地，先在桃園縣中壢市○○路○○○號前，持上開槍彈朝羅○開2槍，嗣於二車追逐過程中，復持上開槍彈朝羅○所乘坐之車號0000-00號自小客車開4槍，其中
2槍分別射中羅○腹部及左大腿之事實，為證人即共同被告陳○航所自承，復據證人即羅○、陳○帝、陳侖廷、廖國凱證述在卷。而扣案之手槍1支及子彈2顆經送鑑定後，認均有殺傷力等情，業如前述。又羅○受槍擊後，受有小腸多處穿孔及腸繫膜撕裂傷之傷害，經轉送財團法人林口長庚醫院施行剖腹探查小腸切除及吻合手術一節，亦有該院病歷資料及診斷證明書各1份附卷可憑（見93年度少護字第325卷第
18、54頁背面至102頁），並有車號00-0000號休旅車、車號0000-00號及車號00-0000號自小客車遭槍擊、撞擊之車損照片在卷可佐（見94年度偵字第5968號卷第51至68頁、93年度少護字第325號卷第23至25頁）。可認，陳○航有此部分持有手槍、子彈及殺人未遂之事實。
2.關於陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前朝羅○開2槍之部分：
查本件被告與陳○航、高財華、徐嵩哲等人於93年2月14日深夜，在「奪標KTV」內喝酒至翌日凌晨0時許後，於搭乘徐嵩哲駕車之上開車輛離去途中，因陳○航接獲電話得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路○○○號前與人發生爭執，乃臨時委請徐嵩哲駕車至上址之情，業據證人陳○航、徐嵩哲證述明確；且依證人陳○航於原審審理中證稱：被告及同車之人，原本均不知其持有槍彈，其係在桃園縣中壢市○○路○○○號前下車後，始朝羅○開槍，其將槍彈拿出來後，同車的人才知道其有槍，且渠等係抵達該處時，始知悉羅○在場等語（見95年度訴字第178卷第215頁、原審卷第51頁背面、98年度訴緝字第96號卷第57頁背面）觀之，足認被告、陳○航等人，於到達桃園縣中壢市○○路○○○號之前，事前均不知悉羅○在該處，且於陳○航在上址取出上開手槍之前，被告亦無從知悉陳○航持有上開手槍，則被告與陳○航間，就陳○航在上址下車後，將持上開槍彈朝羅○射擊之事，顯未事前商議。再參諸證人羅○於原審法院審理及少年法庭調查中證稱：在桃園縣中壢市○○路○○○號前時，伊在陳建華駕駛之車輛內講話，見陳○航1人自停在對面之車號00-0
000號自小客車下車，該車內其他人均未下車，陳○航下車後，先往旁邊打架的人走過去，嗣陳○航發現伊在陳建華所駕駛車輛內，即從馬路對面朝在車內之伊開槍等語（見95年度訴字第178號卷第189頁、93年度少護字第624號卷第22頁、93年度少護字第325號卷第104頁），亦堪認陳○航於桃園縣中壢市○○路○○○號前下車後，係因發覺羅○在現場，始突然取出上開槍彈朝羅○開2槍，是陳○航在上址持上開槍彈射擊羅○之行為，顯出於其個人下車後臨時、突發之犯意，被告對此自無從事先知悉，僅能事後得知此情，難認被告就陳○航此部分行為，有共同持有槍彈、殺人未遂之犯意聯絡。
3.關於陳○航於二車追逐過程中，持上開槍彈朝羅○所乘坐之車號0000-00號自小客車開4槍之部分：
徐嵩哲駕駛車號00-0000號自小客車搭載陳○航等人，與羅○所駕駛車號0000-00號自小客車展開追逐時，因羅○駕駛上開車輛不斷追撞並持槍射擊，陳○航始持上開槍彈朝羅○車輛射擊4發子彈以還擊等情，業據證人陳○航於原審法院少年法庭調查中證稱：羅○駕車追撞渠等車輛，還朝渠等車輛開槍，有打中後車廂，因為羅○一直撞渠等，其遂直接持槍往羅○車輛方向射擊等語（93年度少護字第325號卷第44頁），核與證人陳侖廷亦於原審法院另案審理中證稱：其被押上車後，感覺該車輛是被人追等語（見95年度訴字第178卷第192頁），及證人廖國凱於檢察官偵查中證稱：一開始是羅○朋友與人在對面發生衝突，隨即有人從對面朝渠等車輛開槍，之後羅○指示陳建華開車去撞對方，陳建華開過去，不知道有無撞到，羅○拿出槍朝對方開槍，後來陳建華將車開到新民國中後，後座之羅○與陳建華互換位置，由羅○駕駛，羅○還開車撞車號00-0000號休旅車，雙方一直追逐，之後聽到槍聲，沒多久就聽到羅○說他中槍了等語（見94年度偵字第5968號卷第116頁）情節相符；參以徐嵩哲所駕車牌號碼00-0000號休旅車，後車箱車蓋確有遭碰撞及彈孔痕跡，後車窗玻璃亦因槍擊破損等情，亦有卷附徐嵩哲所駕車牌號碼00-0000號休旅車之照片在卷可稽（見94年度偵字第5968號卷第66至68頁），更顯見當時徐嵩哲所駕之休旅車，確有自後方遭受槍擊、追撞之情形。衡情陳○航既係因羅○所駕之車自後追撞並開槍射擊，始開槍回擊，足見其開槍之決意，乃起因於當場、立即之偶發事件；況車號00-0000號自小客車、車號00-0000號自小客車及車號0000-00號自小客車三車在中壢市區追逐中，陳○航自徐嵩哲駕駛之車號00-0000號自小客車內持槍朝羅○車輛射擊時，被告並未與陳○航在同一車內，而係與前開真實姓名年籍不詳之成年男子共乘車號00-0000號自小客車，嗣結束追逐後被告所搭乘之自小客車再與陳○航所搭乘之自小客車相約在平鎮市○○道路會合乙節，業據證人陳○航於原審審理中、證人徐嵩哲於本院另案審理中證述明確（見原審卷第51頁背面、52頁、94年度少上訴字第125號卷第116至117頁），則陳○航既係因所乘坐之車號00-0000號自小客車遭羅○駕車追撞、射擊，而於當下臨時起意持槍回擊，衡情被告當時並未與陳○航處於同一車輛內，其對於陳○航是否決意持槍回擊乙節，自無法事前得知，亦無控制、參與決意之可能，自無法証明被告有此部分之持有槍彈及殺人未遂之犯行。
4.綜上所述，公訴人所舉證據，不能證明被告有此部分犯行，惟因公訴意旨認被告此部分所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之犯行與前揭論罪科刑部分，有行為繼續、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、不另為不受理諭知部分：公訴意旨另以：被告與高財華、陳○航、徐嵩哲及某真實姓名不詳之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，於上揭時、地，在車號00-0000號自小客車上，由陳○航以槍柄敲打陳侖廷頭部，並在桃園縣平鎮市○○路附近之小路，分持鋁棒對之圍毆，致陳侖廷受有臉、頭部挫傷並鼻骨骨折之傷害，因認被告此部分犯行，尚涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，惟依同法第287條前段之規定，上開普通傷害罪，須告訴乃論，茲據告訴人陳侖廷於原審辯論終結前具狀撤回其告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可稽（見原審98年度訴緝字第96號卷第191至193頁），因公訴人認被告此部分所涉之普通傷害罪與被告上開有罪部分間，有方法與目的之牽連關係，此部分爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
八、檢察官上訴意旨略以：㈠證人陳○帝於偵查及原審審理中證稱：我一直坐在車號00-0000號車上的後座，我哥哥陳侖廷被叫下車後，有兩個人坐上車，把我押在車上趴著，他們就開著車，後來追到羅○車輛時，坐在我旁邊的人有開槍，追逐中車上有人開槍等語；證人廖國凱於偵查中證稱：一開始是羅○朋友在對面和人家起衝突，沒多久就有人從我們對方遠遠的地方對著我們車子開槍，陳建華就開車要跑，羅○就叫陳建華開車去撞他們，陳建華就開過去，有無撞到不知道，羅○拿出槍朝對方開了1槍就跑了，後來陳建華將車開到新民國中之後，羅○就說換他開，陳建華就坐到後座，由羅○開車，羅○又繼續開車往前追撞車號00-0000 馬自達 休旅車車尾，羅○追撞前面時，我看到我們後方有1台白色 喜美 在追我們，白色喜美車子有向我們開槍，因為我有聽到槍聲，沒多久就聽到羅○說他中槍了等語；證人陳建華亦於原審審理程序中證稱：當時羅○駕車一直追撞3U-8288號馬自達黑色休旅車，後來我轉頭發現有一部白色喜美自小客車跟在我們後面，開到我們左後方，該部自小客車也有開槍，擊中車號0000-00號車輛後擋風玻璃，並擊中羅○背部等語。㈡自上開多位證人之證述內容可知，被告與另名年籍不詳之男子進入車號00-0000號自小客車後，不僅駕車追逐羅○所駕駛之車號0000-00號自小客車，追逐期間更持槍朝車號0000-00號自小客車射擊，且案發當時車號00-0000號自小客車內，除被害人陳○帝之外，僅有被告與另名年籍不詳之男子，則被告若非開槍者，即為駕車者，然縱使認為被告僅係駕車者，其當時既身處車號0000-00號自小客車內，對於車內有人開槍射擊一事自難諉為不知，卻仍持續駕車追逐車號0000-00號自小客車，以便利車內之人開槍射擊，則亦難認為其未涉起訴書所載殺人未遂之犯行。至被告與陳○航是否在同一車內，或被告對於陳○航持槍朝車號0000-00號自小客車射擊一事是否知悉，均無礙於被告此部分犯行之成立云云。經查：
㈠證人陳○帝雖於偵查中證稱：我一直坐在車號00-0000號車
上的後座，我哥哥陳侖廷被叫下車後，有兩個人坐上車，把我押在車上趴著，他們就開著車，後來追到羅○車輛時，坐在我旁邊的人有開槍等語（見94年度偵字第5968號卷第110頁），然其於原審少年法庭調查時證稱：在追逐的過程中，我有聽到槍響，但我沒有看到誰開的槍，因為我頭被壓低等語（見93年度少護字第325號卷第117頁背面），另於原審審理時證稱：在追逐時，有聽到槍聲，但我不確定是否我的車上的人所開的等語（見95年度訴字第178號卷第195頁、
98年度訴緝字第96號卷第158頁），是證人陳○帝於上開車輛在追逐過程中，雖有聲到槍聲，但無法確定是否是伊所乘坐的車輛上的人所開的甚明。
㈡證人廖國凱雖於警詢時證稱：我看見陳○航站在對面車道，
持手搶往我所乘坐之自小客車開槍（擊發兩槍），開完槍後就坐上一部3U-8288號休旅車，就開始駕車欲駛離，當時羅○就駕車一直追該部休旅車，我不知道在何路口又有一部自小客車由後追，該部自小客車也有開槍，擊中自小客車4220-GC後擋風玻璃，並擊中羅○背部等語（見94年度偵字第5968號卷第19頁），並於原審少年法庭調查時證稱：羅○在追撞前面時，我看到我們左後方有一台白色喜美在追我們，但我不清楚裡面坐何人，白色喜美車子有向我們開槍，因為我有聽到槍聲，且羅○有跟我說後面有人向我們開槍，但我們不敢抬頭起來看等語（見93年度少護字第325號卷第116頁背面），然證人廖國凱於原審法院少年法庭調查中已證稱：我們到興國派出所作筆錄時，因為羅○有跟我說他有看到陳○航、鄭俊煥的槍，所以我警詢時才跟警察說是他們二人開的槍，其實我在整個過程並沒有看到是誰開的槍，因為很暗等語（見93年度少護字第325號卷第46頁），另於原審另案審理時證稱：從新明國中換手後到新屋交流道追逐期間，我們有和馬自達的車追逐，但有無喜美的車我沒有注意等語（見98年度訴緝字第96號卷第62頁背面），是證人廖國凱於警詢及原審少年法庭所證：伊後方喜美車亦有人開槍云云，均係聽聞少年羅○所述，非證人廖國凱之親自見聞，其所證自不足為被告不利之證據。
㈢證人陳建華於警詢時雖證稱：我看見陳○航站在對面車道，
持手搶往我所乘坐之自小客車開槍（擊發兩槍），開完槍後就坐上一部3U-8288號休旅車，就開始駕車欲駛離，當時羅○就駕車一直追該部休旅車，我不知道在何路口又有一部自小客車由後追，該部自小客車也有開槍，擊中自小客車4220-GC後擋風玻璃，並擊中羅○背部等語（見94年度偵字第5968號卷第17頁），然於原審法院少年法庭調查時證稱：直到新明國中那邊羅○才將我換下來，然後他就追上去一直衝撞前面馬自達的自小客車，這時候我坐在廖國凱後面的座位，副駕駛座後面，一直聽到槍聲，我就一直躲頭趴下來，我根本沒有看到外面等語（見93年度少護字第325號卷㈠46頁背面），並於原審審理時證稱：整個衝突過程中，我不知道對方有幾把槍，我和羅○交換駕駛後，在三台車追逐過程當中，有聽到槍聲等語（見98年度訴緝字第96號卷第159頁背面、160頁），是證人陳建華於雙方衝突過程中，雖有聽到槍聲，但並不知道對方持幾把槍，亦不知是何人開槍，應可認定。是依上開證人陳○帝、廖國凱、陳建華所證，均不足以證明被告或與被告同車之姓名年籍不詳成年男子有對羅○所駕駛之4220-GC自小客車開槍之犯行。
㈣本件除查獲陳○航持有之上開槍枝外，並未查獲被告或與被
告同車之不詳姓名成年男子所持有之槍枝，且檢察官於起訴書亦僅認定陳○航持槍射擊羅○成傷之犯行，並未論及被告亦有持槍射擊羅○之犯行，是檢察官以證人陳○帝、廖國凱、陳建華所述，認被告或與被告同車之人亦有開槍射擊羅○之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年10月15日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國102年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上十年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。