裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴緝字第81號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴緝字第81號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭俊煥選任辯護人韓邦財律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5968號），本院判決如下：
主文丙○○成年人與少年共同未經許可持有手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收。
事實
一、緣陳○航與羅○（陳○航民國00年0月00日生，羅000年0月00日生，案發時均係未滿18歲之少年）素有怨隙。丙○○係成年人（00年00月0日生）與 高財華 、 徐嵩哲 、陳○航（後三人及羅○案件審判情形見附表）及多名真實姓名年籍不詳之人，於民國93年2月14日深夜，在桃園縣 中壢 市之「奪標
KTV」內喝酒至翌日（15日）凌晨0時許後，由徐嵩哲駕駛車號00-0000號自小客車搭載丙○○、陳○航、高財華及另一名不詳姓名年籍之成年男子離去，途中陳○航接獲電話得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路○○○號前與人發生爭執，陳○航遂請徐嵩哲駕駛上開車輛前往上址，並於93年2月15日凌晨0時20分許抵達上址之對面路旁，陳○航旋下車處理友人糾紛，嗣陳○航發覺羅○與 陳建華 、 廖國凱 共乘之車號0000-00號自小客車（起訴書誤載為4200-GC號，該車由陳建華駕駛，廖國凱係乘坐於副駕駛座，羅○坐在該車後座），丁○之友人乙○○（原名 史雅男 ）與陳○帝（原名史○帝，00年0月00日出生，案發時係未滿18歲之少年）共乘之車號00-0000號自小客車停於○○路000號前，隨即取出預藏之奧地利GLOCK廠製19型口徑9㎜具有殺傷力之制式半自動手槍1支，向羅○所在之方向射擊2槍，惟未擊中（陳○航此部分持有、寄藏前開制式手槍、子彈及殺人未遂犯行，無證據證明丙○○為共犯）。
二、陳建華見狀立即駕駛車號0000-00號自小客車搭載廖國凱、羅○離開現場，惟乙○○、陳○帝所共乘之車號00-0000號自小客車不及駛離現場，丙○○已明知陳○航無故持有手槍及子彈（4發）之事實，仍與少年陳○航、高財華、徐嵩哲及前開姓名年籍不詳之成年男子共同基於非法持有手槍及子彈、妨害自由之概括犯意聯絡，由徐嵩哲駕駛前開車號00-0
000號自小客車橫越上址前中正路，將乙○○、陳○帝所共乘之車輛擋住，推由陳○航、丙○○及前開真實姓名年籍不詳之成年男子下車，由陳○航持上開槍枝，強行將乙○○自車號00-0000號自小客車駕駛座上拉出車外，並強押至徐嵩哲所駕駛上開自小客車之後座，復由陳○航、高財華分坐在乙○○之兩側，壓制乙○○頭部，剝奪乙○○之行動自由；復推由丙○○及前開姓名年籍不詳之成年男子，進入乙○○原本駕駛之車號00-0000號自小客車內，強押陳○帝於該車後座，並駕駛車號00-0000號自小客車尾隨徐嵩哲所駕駛車輛離去，剝奪陳○帝之行動自由。而陳建華駕駛車號0000-0
0號自小客車駛離上址後，行至中壢市○○路新明國中門口，應羅○之要求，於路邊停車並與羅○交換座位，改由羅○駕駛上開車輛繞回桃園縣中壢市○○路○○○號附近，欲查看乙○○、陳○帝之情形，於行經上址前方之路口時，突見徐嵩哲所駕駛車號00-0000號自小客車位於其前方，而乙○○原先駕駛之車號00-0000號自小客車則位於其後方，三車即在中壢市區展開追逐（其間陳○航持槍朝羅○乘坐之自小客車射擊4槍所涉殺人未遂罪部分，不能證明丙○○為共犯），於追逐結束後，丙○○與陳○航、高財華、徐嵩哲及前開姓名年籍不詳之成年男子，將乙○○、陳○帝強行載往桃園縣○鎮○○○路附近之小路，命乙○○下車，陳○航等人即分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆乙○○，致乙○○受有臉、頭部挫傷併鼻骨骨折、臉之開放性傷口等傷害（傷害部分，業據 陳崙廷 撤回告訴）。嗣於同日凌晨0時50分許，乙○○及陳○帝乘隙逃離，始回復行動自由，丙○○、高財華、陳○航、徐嵩哲及某真實姓名不詳之成年男子，遂以此非法方法，共同剝奪陳崙廷、陳○帝之行動自由達半小時，嗣經乙○○報警，始知悉上情。
三、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳崙廷、陳○帝、羅○、廖國凱、徐嵩哲、高財華、陳○航於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2項亦有明文。證人陳崙廷、陳○帝、羅○、廖國凱、陳建華、徐嵩哲、高財華、陳○航於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄，被告及辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
三、關於卷附內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書之證據能力：按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察長所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案承辦之警局依檢察機關所為概括選任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，依前開說明，即無不合，且該鑑驗書係為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況本件被告及辯護人對此並不爭執證據能力，自有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、剝奪陳崙廷、陳○帝行動自由部分；被告與陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名年籍不詳之成年男子，於上開時、地，共同剝奪陳崙廷、陳○帝行動自由之事實，業據被告於本院準備程序中均坦承不諱（見本院訴緝卷第14、19頁反面、61頁），並經證人即同案被告陳○航於檢察官偵查及本院審理、證人羅○於本院審理中證述明確，核與證人即被害人陳崙廷、陳○帝於警詢、檢察官偵查及本院審理中證述之情節相符，被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。
二、持有槍彈部分：
(一)訊據被告丙○○矢口否認有持有槍彈之犯行，辯稱：其事
前不知道陳○航持有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在中壢市○○路○○○號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00-0000號黑色休旅車內，只聽到很大的聲音，不知道是槍聲，又陳○航與羅○追逐、射擊時，亦未與陳○航同處在車號00-0000號黑色休旅車內，並無共同持槍彈之犯意聯絡云云。經查：
1.徐嵩哲駕駛搭載被告、陳○航、高財華及真實姓名年籍不詳之成年男子，於93年2月15日凌晨0時20分許，抵達桃園縣中壢市○○路○○○號前之對面路邊，陳○航1人自徐嵩哲所駕駛上開自小客車下車處理友人糾紛，被告、徐嵩哲、高財華及真實姓名年籍不詳之成年男子則於車內等待，嗣陳○航見羅○與陳建華、廖國凱共乘之車號0000-00號自小客車及羅○之友人乙○○與陳○帝共乘之車號00-0000號自小客車停於○○路000號前，即持上開槍枝朝馬路對面之羅○開2槍，羅○旋搭乘陳建華所駕駛車號0000-00號自小客車逃離，陳○航則返回徐嵩哲所駕駛上開自小客車內之事實，業據證人羅○、陳崙廷、廖國凱、陳建華於警訊、檢察官偵查、本院審理中證述明確（見93少護325卷第7、8、10、46、48、104、116至118頁、93少護624卷第
12、13頁、94偵5968卷第10、17、109、110、111頁、94少訴1卷22、23頁、95訴178卷第190、191、214至
218頁、98訴緝96卷55至64頁），衡情被告當時於車內，與車外之陳○航同處於馬路之同側，且距離尚非遙遠，被告於車內理應能注意及陳○航於車外處理糾紛及持槍射擊之情形；參以證人即與被告同在車內之徐嵩哲於警詢時亦證稱：其知道陳○航有持1把手槍，因為陳○航在中壢市○○路○○○號前下車後，被那群少年圍住時，有拿槍出來等語（94偵5968卷第6頁），足見從上開車輛內，確能見聞車外陳○航持槍之行為；且被告亦自承：徐嵩哲原本要載大家回家，但陳○航接到電話後，請徐嵩哲載他到一個十字路口，陳○航請大家等他，陳○航下車後約10至20分鐘，突然前方很多人到處亂跑，其有聽到很大的聲音等語（見101訴緝81卷第13頁反面），更顯見被告當時已聽聞該槍擊聲；是陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前持槍並朝羅○開槍後，被告於車內已能見聞並聽聞陳○航於車外持上開槍彈朝羅○擊發2槍，自知悉甲○○持有槍彈之事實；況陳○航持槍朝羅○射擊後，為追趕乘車逃離之羅○，旋返回徐嵩哲所駕駛之車輛內，時間短暫，倉促之餘，其所持手槍勢必尚未收妥藏匿，此時與陳○航在同車輛內之被告，對於陳○航持有上開槍彈之事實，更難諉為不知。又扣案陳○航持有之上開手槍1支及子彈2顆經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑制式手槍1枝，係奧地利GLOCK廠製19型口徑9㎜制式半自動手槍（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈1顆，認係口徑9㎜制式子彈，餘子彈1顆，認係土造子彈，具直徑約
9㎜之土造金屬彈頭，經試射後，均認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見93年度少偵字第17號影印卷第25至34頁）。是被告於陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前持槍射擊羅○2槍後返回徐嵩哲所駕駛車輛內之時點，顯已知悉陳○航持有槍彈之事實，被告辯稱其未看見陳○航持槍，不知陳○航持有槍彈云云，顯非可採。
2.陳○航於中壢市○○路○○○號前開槍射擊後，旋再進入徐嵩哲駕駛之車輛，由徐嵩哲駕駛上開車輛擋在陳崙廷所駕駛車輛之前，由被告、陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子3人下車，欲將 陳崙廷強 押上車，且陳○航下車時已手持上開槍彈，被告等3人將陳崙廷強拉出其所駕駛之車輛後，由陳○航強押陳崙廷至徐嵩哲駕駛之車輛內，並由陳○航、高財華分坐在乙○○之兩側，壓制乙○○頭部，另由被告及真實姓名年籍不詳之成年男子進入陳崙廷原本所駕駛之車號00-0000號自小客車，強押陳○帝等情，業據證人陳崙廷、陳○帝於警詢、檢察官偵查及本院審理中、證人陳○航於檢察官偵查中證述明確（見94偵5968卷第12至14、110、141、142頁、95訴178卷第145、146、190、191頁、93少偵17卷第15、16頁），被告既係與陳○航、真實姓名年籍不詳之成年男子一起下車，欲將陳崙廷自車號00-0000號自小客車中強押至徐嵩哲所駕駛之上開車輛內，被告對於陳○航當時手持上開手槍，並欲以該非法方法剝奪陳崙廷、陳○帝行動自由之事實，顯已知悉，惟被告仍決意與陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名年籍不詳之成年男子，共同分擔剝奪陳崙廷、陳○帝行動自由之犯行，而由被告、陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子共同將陳崙廷自車號00-0000號自小客車中強拉下車，由陳○航持槍將陳崙廷強押至車號00-0000號休旅車內，由陳○航、高財華分坐在乙○○之兩側，壓制乙○○頭部，剝奪乙○○之行動自由；復由被告及真實姓名年籍不詳之成年男子進入車號00-0000號自小客車內，強押陳○帝，再由被告等人分別以車號00-0000號、3U-8288號自小客車強行將乙○○、陳○帝載往桃園縣○鎮○○○路附近之小路。被告對於上揭非法持有制式手槍、妨害自由之事實，自與陳○航、高財華、徐嵩哲及真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔。被告上揭所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，不可採信。
（二）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：
（一）被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，定於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下：
1.就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有利於被告。
2.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告3人均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
3.修正後刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告本件2次犯行，如依修正後之規定，須分論併罰，若依修正前刑法第56條連續犯之規定，上開2次犯行得論以連續犯一罪。比較新舊法之結果，仍以修正前之舊法對被告較為有利。
4.修正前刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定，係從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前依牽連犯之規定從一重處斷之處罰結果，顯較修正後刑法規定一罪一罰或數罪併罰較為有利。
5.修正前刑法第67條規定「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」。而修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘役加減者，僅加減其最高度」，則刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同加重之，依修正前刑法第68條所定，則僅加重其刑之最高度，經比較結果，以修正前刑法67條對被告較為有利。
6.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而被告行為後刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，經比較結果，以修正前刑法51條對被告較為有利。
7.刑法第59條雖於95年7月1日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時即修正後之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議六、（一）之決議要旨參照）。
8.經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法。
（二）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖先後於97年10月26日、100年11月23日修正，並於97年10月28日、10
0年00月00日生效，惟就該條第4項部分，修正前後規定並無不同，無新舊法比較問題，應適用裁判時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項之未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪、刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪。被告就上開3罪，與高財華、徐嵩哲、陳○航及前開真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等人先後剝奪乙○○及陳○帝之行動自由，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告以一行為同時持有手槍、子彈，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪處斷。
其未經許可持有手槍罪、剝奪人行動自由2罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，於同年月30日生效，該法第70條第
1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，此規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度臺上字第856號判決意旨參照）。至被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，應逕適用裁判時之法律。查本件被告（00年00月00日生）於行為時係成年人，而陳○航（00年
0月00日生）、被害人陳○帝（00年0月00日生）當時皆為滿12歲以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可稽，被告與少年陳○航共同實施上開犯罪，並故意對少年陳○帝犯剝奪行動自由罪，應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，其中就其所犯剝奪少年之行動自由罪部分，先依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪（分則加重）加重其刑後，再依連續犯、成年人與少年共同實施犯罪遞加重之。公訴意旨認被告成年人與少年共同實施犯罪及對少年犯罪應依少年事件處理法第85條第1項之規定加重，尚有誤會。被告共同持有手槍之行為，固值非難，惟其共同持有手槍之時間極為短暫，且並未親自手持上開手槍，本院參酌被告犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本件持有手槍罪之最輕法定刑期之5年以上有期徒刑相較，顯有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，雖科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條之規定減輕其刑，酌減其刑，並依法先遞加後減之。爰審酌被告與陳○航等人共同持有手槍並剝奪乙○○、陳○帝之行動自由，對乙○○、陳○帝造成身心鉅大傷害，惟被告於本案共犯間之角色較輕，於本案分擔之犯行非重，且坦承剝奪行動自由之犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑；又關於易服勞役之折算標準，如依被告行為時之刑法第42條第2項、第3項、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條等相關規定，應以銀元100元、200元、300元（即新台幣300元、600元、900元）折算1日。惟若依修正後刑法第42條第3項、第5項之規定，其易服勞役之折算標準則提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算標準。被告經本院諭知併科罰金新臺幣15萬元，無論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，依上述說明，應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，本件犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟被告所犯上開持有手槍罪，因宣告刑已逾一年六月，依該條例第3條第1項第4款之規定，自不得減刑。至扣案之奧地利GLOCK廠製19型口徑9㎜制式半自動手槍1支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。被告所共同持有之子彈4發已槍擊擊發，不得宣告沒收；另扣案子彈2顆係陳○航嗣另被查獲者，非被告本件犯罪所持有之子彈，不得於本件宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告丙○○於93年2月15日凌晨0時20分
許起至93年2月28日下午2時許止，除前開有罪部分之持有槍枝之行為外，另有持有上開手槍之行為，另於93年2月15日凌晨0時20分許起至上開6發子彈擊發時止，除前開有罪部分之持有子彈行為外，另有持有上開子彈之行為，並在桃園縣中壢市○○路○○○號前，及駕車追趕羅○過程中，陳○航朝羅○所乘坐之汽車連開槍，其中2槍射中羅○腹部及左大腿各乙槍，致其受有腹部受傷併小腸多處穿孔及腸繫膜撕裂傷、左大腿槍傷等傷害，嗣羅○忍痛駕車前往中壢市天晟醫院就醫，始倖免於死亡，因認被告丙○○此部分所為，涉犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項未經許可持有制式手槍罪嫌、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項所明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。
(三)公訴意旨認被告此部分涉犯殺人未遂、持有槍彈罪嫌，無
非以證人陳○航、羅○、乙○○、陳○帝、陳建華、廖國凱之證詞及財團法人長庚醫院及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書為主要論據。訊據被告丙○○堅決否認有何持有制式手槍、子彈及殺人之犯行，辯稱：其事前不知道陳○航持有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在中壢市○○路○○○號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00-0000號黑色休旅車內，不知陳○航持有槍、彈，又陳○航於車輛追逐中開槍射擊羅○時，其係在車號00-0000號自小客車內，並未與陳○航同處在車號00-0000號黑色休旅車內，不知陳○航開槍射擊羅○之車輛等情。
(四)經查：
1.陳○航於上揭時、地，先在桃園縣中壢市○○路○○○號前，持上開槍彈朝羅○開2槍，嗣於二車追逐過程中，復持上開槍彈朝羅○所乘坐之車號0000-00號自小客車開4槍，其中2槍分別射中羅○腹部及左大腿之事實，為證人即共同被告陳○航所自承，復據證人即羅○、陳○帝、乙○○、廖國凱證述在卷。而扣案之手槍1支及子彈2顆經送鑑定後，認均有殺傷力等情，業如前述。又羅○受槍擊後，受有小腸多處穿孔及腸繫膜撕裂傷之傷害，經轉送財團法人林口長庚醫院施行剖腹探查小腸切除及吻合手術一節，亦有該院病歷資料及診斷證明書各1份附卷可憑（見93少護325卷第18、54至102頁），並有車號00-0000號休旅車、車號0000-00號及車號00-0000號自小客車遭槍擊、撞擊之車損照片在卷可佐（見94偵5968卷第51至68頁、93少護325卷第第23至25頁）。可認，陳○航有此部分持有手槍、子彈及殺人未遂之事實。
2.關於陳○航在桃園縣中壢市○○路○○○號前朝羅○開2槍之部分：
查本件被告與陳○航、高財華、徐嵩哲等人於93年2月14日深夜，在「奪標KTV」內喝酒至翌日凌晨0時許後，於搭乘徐嵩哲駕車之上開車輛離去途中，因陳○航接獲電話得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路○○○號前與人發生爭執，乃臨時委請徐嵩哲駕車至上址之情，業據證人陳○航、徐嵩哲證述明確；且依證人陳○航於本院審理中證稱：被告及同車之人，原本均不知其持有槍彈，其係在桃園縣中壢市○○路○○○號前下車後，始朝羅○開槍，其將槍彈拿出來後，同車的人才知道其有槍，且渠等係抵達該處時，始知悉羅○在場等語（見95訴緝178卷第215頁、10
1訴緝81卷第51頁反面、98訴緝96卷第55頁）觀之，足認被告、陳○航等人，於到達桃園縣中壢市○○路○○○號之前，事前均不知悉羅○在該處，且於陳○航在上址取出上開手槍之前，被告亦無從知悉陳○航持有上開手槍，則被告與陳○航間，就陳○航在上址下車後，將持上開槍彈朝羅○射擊之事，顯未事前商議。再參諸證人羅○於本院另案審理中證稱：在桃園縣中壢市○○路○○○號前時，伊在陳建華駕駛之車輛內講話，見陳○航1人自停在對面之車號00-0000號自小客車下車，該車內其他人均未下車，甲○○下車後，先往旁邊打架的人走過去，嗣陳○航發現伊在陳建華所駕駛車輛內，即從馬路對面朝在車內之伊開槍等語（見95訴178卷第189頁、93少護624卷第23頁、93少護325卷第165頁），亦堪認被告陳○航於桃園縣中壢市○○路○○○號前下車後，係因發覺羅○在現場，始突然取出上開槍彈朝羅○開2槍，是陳○航在上址持上開槍彈射擊羅○之行為，顯出於其個人下車後臨時、突發之犯意，被告對此自無從事先知悉，僅能事後得知此情，難認被告就陳○航此部分行為，有共同持有槍彈、殺人未遂之犯意聯絡。
3.關於陳○航於二車追逐過程中，持上開槍彈朝羅○所乘坐之車號0000-00號自小客車開4槍之部分：
徐嵩哲駕駛車號00-0000號自小客車搭載陳○航等人，與羅○所駕駛車號0000-00號自小客車展開追逐時，因羅○駕駛上開車輛不斷追撞並持槍射擊，陳○航始持上開槍彈朝羅○車輛射擊4發子彈以還擊等情，業據證人陳○航於偵查中證稱：押陳崙廷上車後，羅○先搭乘車號0000-00號車離開，之後又駕駛上開車輛自後追撞渠等車輛，並朝渠等開槍，故其也拿槍出來回擊，共開4槍，羅○還是繼續撞渠等等語（見94偵5968卷第122、123頁），於本院另案審理中亦證稱：羅○駕車追撞渠等車輛，還朝渠等車輛開槍，有打中後車廂，因為羅○一直撞渠等，其遂直接持槍往羅○車輛方向射擊等語（93少護325卷第44頁正反面），核與證人乙○○亦於本院另案審理中證稱：其被押上車後，感覺該車輛是被人追等語（見95訴178卷第192頁），及證人廖國凱於檢察官偵查中證稱：一開始是羅○朋友與人在對面發生衝突，隨即有人從對面朝渠等車輛開槍，之後羅○指示陳建華開車去撞對方，陳建華開過去，不知道有無撞到，羅○拿出槍朝對方開槍，後來陳建華將車開到新民國中後，後座之羅○與陳建華互換位置，由羅○駕駛，羅○還開車撞車號00-0000號休旅車，雙方一直追逐，之後聽到槍聲，沒多久就聽到羅○說他中槍了等語（見94偵5968卷第116頁）情節相符；參以徐嵩哲所駕車牌號碼00-0000號休旅車，後車箱車蓋確有遭碰撞及彈孔痕跡，後車窗玻璃亦因槍擊破損等情，亦有卷附徐嵩哲所駕車牌號碼00-0000號休旅車之照片在卷可稽（見94偵5968卷第66至68頁），更顯見當時徐嵩哲所駕之休旅車，確有自後方遭受槍擊、追撞之情形。衡情陳○航既係因羅○所駕之車自後追撞並開槍射擊，始開槍回擊，足見其開槍之決意，乃起因於當場、立即之偶發事件；況車號00-0000號自小客車、車號00-0000號自小客車及車號0000-00號自小客車三車在中壢市區追逐中，陳○航自徐嵩哲駕駛之車號
00-0000號自小客車內持槍朝羅○車輛射擊時，被告並未與陳○航在同一車內，而係與前開真實姓名年籍不詳之成年男子共乘車號00-0000號自小客車，嗣結束追逐後被告所搭乘之自小客車再與陳○航所搭乘之自小客車相約在平鎮市○○道路會合乙節，業據證人陳○航於本院審理中、證人徐嵩哲於臺灣高等法院審理中證述明確（見101訴緝81卷第51頁反面、94少上訴125卷第116至119頁），則陳○航既係因所乘坐之車號00-0000號自小客車遭羅○駕車追撞、射擊，而於當下臨時起意持槍回擊，衡情被告當時並未與陳○航處於同一車輛內，其對於陳○航是否決意持槍回擊乙節，自無法事前得知，亦無控制、參與決意之可能，自無法証明被告有此部分之持有槍彈及殺人未遂之犯行。
4.綜上所述，公訴人所舉證據，不能證明被告有此部分犯行，惟因公訴意旨認被告此部分所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之犯行與前揭論罪科刑部分，有行為繼續、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告丙○○與高財華、陳○航、徐嵩哲及
某真實姓名不詳之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，於上揭時、地，在車號00-0000號自小客車上，由陳○航以槍柄敲打乙○○頭部，並在桃園縣平鎮市○○路附近之小路，分持鋁棒對之圍毆，致乙○○受有臉、頭部挫傷並鼻骨骨折之傷害，因認被告此部分犯行，尚涉犯刑法第27
7條第1項之傷害罪嫌，惟依同法第287條前段之規定，上開普通傷害罪，須告訴乃論，茲據告訴人乙○○於辯論終結前具狀撤回其告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可稽（見本院98年度訴緝字第96號卷第191至193頁），因公訴人認被告此部分所涉之普通傷害罪與被告上開有罪部分間，有方法與目的之牽連關係，此部分爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第302條第1項、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條、第56條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中華民國102年5月23日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官翁毓潔法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國102年5月23日附論罪科刑依據之法條：
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上十年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。