裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第66號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：聲請撤銷緩刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第66號抗告人即受刑人 施養禮 上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國103年3月18日裁定（103年度撤緩字第64號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨：如附件抗告理由狀所載。
二、原裁定則以：㈠按受緩刑之宣告，而於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，且足認原宣告之緩刑難收預期效果，有執行刑罰之必要者，「得」撤銷其緩刑宣告，刑法第75條之1第1項第1款定有明文。考其立法意旨，乃採裁量撤銷主義，賦予法院撤銷與否之權限。惟審認是否「得撤銷」之實質要件，厥為「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」。故於上揭「得」撤銷緩刑之情形，法官應依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於法益侵害之性質、再犯之原因、違反法規範之情節是否重大、被告主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，是否已使前案原為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要。㈡經查：本件受刑人施養禮受有聲請意旨所稱之論罪科刑，業經本院核閱案卷無訛，並有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可證。是受刑人確有於緩刑前故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑宣告確定之事實，至堪認定。本院審酌受刑人所犯前後2案均係未經中央衛生主管機關核准擅自製造藥品之行為態樣，兩者罪質相同、法益侵害同一，且受刑人於100年2月15日所為之前案犯行經警方人員查獲後，猶未能記取教訓、深切悔改，竟於100年4月29日、100年5月3日再犯相同罪質、法益侵害同一之輸入禁藥犯行，實難謂其前案犯行僅係一時短於失慮，偶罹刑典，是原宣告之緩刑已難收預期之效，而有執行刑罰之必要，故是聲請人之聲請於法有據，應撤銷受刑人前開緩刑之宣告，爰依刑事訴訟法第476條，裁定撤銷受刑人緩刑之宣告等語。
三、本院查：㈠按受緩刑之宣告，而於「緩刑前」因故意犯他罪，而在緩刑
期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，且足認原宣告之緩刑難收預期效果，有執行刑罰之必要者，「得」撤銷其緩刑宣告，刑法第75條之1第1項第1款定有明文。
本件受緩刑宣告之受刑人，於緩刑期「前」因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑之宣告確定，有刑法第75條之1第1項第2款情形，是否應撤銷其緩刑宣告，應依同條項規定審酌受刑人是否有「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，法院應依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌受刑人所犯前後數罪間，關於法益侵害之性質、再犯之原因、違反法規範之情節是否重大、受刑人主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，是否已使前案原為促使惡性輕微之人或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果而為決定。
㈡本件抗告人即受刑人（簡稱抗告人）「前案」曾於民國99年
間因犯藥事法案件，業經本院於101年12月7日以101年度上訴字第1168號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年，並應向國庫支付新臺幣80萬元，已於102年1月15日確定；惟抗告人於「前案」經宣告緩刑「前」之100年4月11日、25日，復未經中央主管機關查驗並核發給許可證，即委託聯群公司製造「美體護手霜」、「文安護手霜」，分別於100年4月29日、5月3日在文安藥妝店販售；復於100年7月12日前某日，又另在文安藥妝店製造「文安護手霜」，而由警方於
100年7月12日查獲後，經原審法院以其所犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之非法製造含有醫療藥品之化粧品罪，而於102年6月27日以101年度訴字第1006號分別判處有期徒刑3月及4月，定應執行有期徒刑6月，經本院於10
2年10月11日以102年度上訴字第853號判決上訴駁回，復由最高法院於103年1月23日以103年度台上字第275號判決駁回上訴確定在案（以上簡稱「後案」），此有上開歷審判決書在卷可按，足見抗告人此部分所犯「前、後案」情節，已甚明確。
㈢又本件抗告人「前案」中係於99年間，係先自不詳管道購入含有「Bifonazole」（抗霉菌劑）、「Salicylicacid」（水楊酸）西藥成分之原料，在文安藥局內，未經許可，取上開原料之部分摻入酒精混和，盛裝成每瓶60cc之白色瓶裝水原料，如原料藥粉較粗糙則以研磨機磨細，續將前揭原料混和水及油，以HSIANGTAI攪拌機快速攪拌，再放入BOSCH攪拌機慢速攪拌，接以真空乳化機抽真空、攪拌，製造含上述西藥成分之「四號藥膏」，另以前揭原料混和凡士林及薄荷，以HSIANGTAI攪拌機快速攪拌，再放入BOSCH攪拌機慢速攪拌，續以大型攪拌機攪拌，製造含有上述西藥成分之「五號藥膏」販售不特定人，而於100年2月15日經警查獲；惟「後案」則又於⑴100年4月11日、同年月25日先後委託聯群公司以水楊酸為主成分，製造「美體護膚霜」（即「橘紅靚膚保養膏」，水楊酸濃度為0.2%）、「文安護手霜」（水楊酸濃度為2.0%）各50公斤，並將「橘紅靚膚保養膏」充填為30ml、100ml，「文安護手霜」充填為15ml、30ml、100m
l等規格。嗣聯群公司製造上開含藥化粧品完成後，抗告人則於100年4月29日、同年5月3日，將之分別陳列在文安藥妝店內（即星文安日用品行）銷售。⑵於100年7月12日前某日，在文安藥妝店內（即星文安日用品行），又自行以Borneol（冰片）、Eugenol（丁香酚）或Menthol（薄荷）為原料及添加水楊酸，製造、充填重量不詳、規格為13ml（水楊酸濃度為1.7%）、35ml（水楊酸濃度為1.8%）、100m
l（水楊酸濃度為1.8%）之含藥化粧品，仍以「文安護手霜」之名稱，陳列在上開文安藥妝店內銷售，嗣於100年7月12日經警查獲等情，參諸本院101年度上訴字第1168號及10
2年度上訴字第853號判決事實欄所載甚明。又抗告人上開所犯「前案及後案」之罪名雖不相同（「前案」犯違反藥事法罪；「後案」犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之非法製造含有醫療藥品之化粧品罪），然抗告人以「Salicylicacid」（水楊酸）西藥成分之原料，在文安藥局（或文安藥妝店）內，混摻酒精或其他含有藥性之原料作成含西藥成分之藥品或作成含西藥成分藥化粧品，並販賣不特定人，其犯罪之手段，則無二致。抗告意旨認抗告人所犯「前、後」2案罪質相異，已有未洽。審酌受刑人所犯「前、後」2案均係未經中央衛生主管機關核准擅自製造藥品、販售之行為態樣，既均屬同一，且受刑人於100年2月15日之「前案」犯行，經警查獲後，猶未能記取教訓，竟重蹈覆轍再犯相類似手段再犯「後案」，足認抗告人毫無悔改之意，且欠缺法治觀念，顯見「前案」原宣告之緩刑未予其相當之警惕，已難收預期之抑制再犯、矯治教化效果，而有執行刑罰之必要。另抗告意旨又以抗告人之年紀、身體狀況、家屬殘疾及經濟狀況等情況作為抗告之理由，惟均非屬與刑法第75條之
1第1項第1款規定「是否難收預期效果」之要件，故本院自不予審酌，附此敘明。
四、從而，原審依檢察官之聲請，依刑法第75條之1第1項第1款之規定，裁定撤銷受刑人本院101年度上訴字第1168號緩刑之宣告，核無不合，受刑人以上開情詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年4月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國103年4月23日
書記官白蘭