裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第561號民事判決
裁判日期：民國95年08月07日
裁判案由：給付報酬
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第561號原告佑勇實業有限公司法定代理人甲○○被告大游建設有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人乙○○
辛○○上列當事人間給付報酬事件，於民國95年7月24日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：
一、兩造於94年4月25日簽訂「中華儷景廣告合約書」（下稱系爭合約書），由原告承攬被告所推出「中華儷景」房地預售案廣告業務企劃事項，期間6個月，至94年10月24日止。原告應得之報酬悉依系爭合約書第8條及附註之約定。於合約期間原告已完成代為銷售之房地，其戶別、底價、售價、溢價均如附表所示，且銷售過程並無合約第15條約定應歸責原告而造成退戶情事存在，總計被告尚應給付被告新台幣（下同）158萬9,400元（實際計算應為168萬9,400元），依同約第10條約定最遲應於本合約結案後一星期內付清，迭經催討並以律師函通知，均不置理，為此依契約之法律關係提起本訴。
二、對被告答辯之陳述：
１、被告提出之檢附七協議書（下稱協議書），固為原告簽署，但該協議書係原告與合夥人庚○○計算合夥利潤分配及結清與訴外人丙○○等人廣告費所用，與被告應付報酬並無關係，且被告訴訟代理人乙○○兼為兩造公司之會計，其提供之帳冊有錯誤，事後原告詳細核帳才發現有問題，乙○○對此亦有承認，協議書內容並非真正。況且原告應分配給庚○○之利潤，應係被告先為給付報酬後再由原告與庚○○彙算給付（此部分與原告在本院屢次言詞辯論時陳述不同，詳後述）。
２、附表戶別Ｂ7一戶，事後被告與客戶己○○合意解除房地買賣契約，原告不知其因，銷售過程亦無瑕疵，如被告所稱係因銀行房貸不成云云，亦不是原告所為，因己○○於94年10月10、11日所簽署房屋訂購單已經附註「無法核貸全數訂金貳拾萬元退回」，有房屋訂購單2紙（按在本院卷第157、
158頁）可證，原告祇是將銷售結果通知被告，簽約者為被告與客戶己○○，果銀行無法貸款，被告如何能在同年月17日收取訂金在內50萬元而與己○○先簽約又解約。原告確無系爭合約書第15條所載之歸責事由，關於銷售Ｂ7一戶之報酬，當然不能扣除。本件被告應給付之報酬總額為432萬5,
400元，被告卻僅給付263萬6,000元。綜上所述，本件因合約到期既已結案，報酬結算如上，被告應再為給付。並聲明：（一）被告應給付原告158萬9,400元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率
5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告則以：
１、被告代銷售原告之建案，於合約期間內所銷售之戶別、戶數、價格、溢價等項，確如原告所提出之附表所載無訛；但本件因原告要給付與庚○○之利潤分配數額（包含原告應付訴外人丙○○等人之廣告費用等等）大於被告應付原告之報酬，故於原告要簽署協議書（即上述被告提出之檢附7）前一日，該協議書製畢後交由原告法定代理人、現場代表原告之經理戊○○（原告法定代理人之配偶）等人看過，原告亦承諾被告應付之報酬得先行扣除原告應付庚○○之利潤成數，於翌日簽署協議書，被告當承認該協議書，遂推由兼為原告股東（合夥人）庚○○簽署，且簽署時尚有丙○○、丁○○等廣告公司人員在場並簽名，將四方有關利潤分配、廣告費用、佣金報酬關係一併結清，原告可得報酬亦經結清，已無再需給付之數額；況且本件報酬已經依約超付甚多，如附表所示給與50％部分，實際都是給100％，焉得事後反悔。況且被告訴訟代理人乙○○於系爭合約期間兼為原告公司之會計，所有帳目均清楚，此為原告現場銷售經理戊○○所明知，乙○○亦從未有向原告法定代理人說過帳目計算錯誤情事。另外本件係同時結清兩造間之報酬、原告與丙○○等人間之廣告費用等等，原告之主張係弄不清事實。
２、附表戶別Ｂ7一戶原告銷售過程具有瑕疵，原告之銷售人員欺騙消費者，該客戶己○○原欲購戶別為Ｂ1，卻告知己○○現場工地房屋僅餘戶別Ｂ7一戶其餘均已售罄，銀行房貸也不對，因客戶己○○即住在被告建案工地之對面，事後發現房屋僅銷售3、4戶始覺受騙，連續數日都到被告公司理論，被告自覺理虧，不得已祇好退還消費者訂金解除契約，此戶自係銷售過程有瑕疵而可歸責原告，原告如何能請求報酬。至於原告提出之己○○所簽署房屋訂購單，其上有附註無法核貸全數訂金退回等文，不論是否真假，該訂購單本有三聯，原告根本迄今都未交付與被告，況且是銷售過程騙消費者，該文與被告與己○○解除契約亦無關聯。
為此，原告請求被告給付云云，自屬無稽。並聲明：如主文所示。
丙、本院之判斷：
一、本件兩造不爭執事項如下：
１、兩造於94年4月25日簽訂系爭合約書為真正，此並有原告提出合約書（本院卷7至11頁）影本1份在卷足憑。
２、原告已經為被告銷售Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5、Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｂ17等7戶，其中購買Ｂ7之客戶己○○最後與被告解除買賣契約，若未曾解約，依第1點之合約書原告得請求之報酬如原告提出之請款明細（即附表，在本院卷第6頁）。
３、被告提出之協議書（即檢附7，在本院卷第45、46頁）金額彙算協議書形式上為真正。另外協議書第1頁右下方關於原告與訴外人丙○○等人之廣告費用已經在協議書內結清（見本院卷第153頁），此部分形式及實質內容均真正。
４、原告提出原證3合夥契約書形式及實質內容均真正，此有合夥契約書影本1份（在本院卷第81頁）在卷可按。於被告給付報酬與原告時，原告同意被告先行扣除應予訴外人庚○○營業利潤分配（見本院卷第100、第127頁）。本院另按原告所提出之書狀曾就此否認，主張應先由被告給付原告報酬後，再由被告與庚○○彙算後再給付庚○○，此情為被告所否認，而原告先後二次確認被告抗辯屬實，又於本院整理爭點時同意列為不爭執事項（見本院卷第126頁），故其書狀所載不予採認。
５、被告已經支付原告報酬263萬6,000元。本件Ｂ7一戶銷售後解除契約（以據證人己○○證述屬實，見本院卷第131頁），其因若非可歸責於原告，原告依約可得之報酬總數為43
2萬5,400元；若可歸責於原告，此部分銷售報酬應予扣除，總額僅餘327萬8,200元（見本院卷第126、127頁）。
以上均據兩造陳述在卷並有如上所提證物在卷或證人己○○陳述屬實，可堪認為真實。
二、兩造爭執事項如下：
１、上開協議書之效力可否拘束兩造（即原告對協議書實質內容認為不實）？
２、若協議書內容不實，應重新計算報酬及原告應付與庚○○多少利潤分配（利潤分配牽涉兩造所指之現金流量先予扣除即原證3合夥契約書第5條所定營運收入扣除所有開支，該所謂開支數額為何），扣除該利潤分配後為被告應給付原告之報酬。
３、購買Ｂ7一戶之己○○與被告解除契約是否可歸責於原告，依系爭合約書第15條後段約定不得請求報酬，先前已付部分報酬應該退還被告。
三、按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，民事訴訟法第357條、第358條第1項定有明文。被告提出之協議書雖為原告與庚○○、丙○○、丁○○等人所簽訂，惟協議書實際上無非係將四方（兩造間之系爭合約報酬、原告與庚○○間之利潤分配、原告與丙○○等人間之廣告銷售報酬）關係作一釐清，就彼此之間應得之利潤、報酬彙算，已給付部分扣抵未給付部分，而後彼此為縮短給付，免再循環互相請求給付，此亦為原告屢在本院言詞辯論時陳述其同意被告可以先行扣除原告應付庚○○之利潤（實際上被告亦曾為原告付與訴外人丙○○等人廣告費用，此部分即協議書第1頁右下方結算所載）；被告雖未在協議書上簽署，但據其所辯其已經為此承認，該協議書自對其有效，原告就此亦無異詞。況被告訴訟代理人乙○○於兩造系爭合約期間內兼為兩造公司之會計，此情原告亦不否認，就帳目部分應為乙○○最為清楚，何者已、未付，用度如何、如何抵扣，帳目細節、憑證等亦應均為其提供與原告為是，被告所提之協議書亦應依乙○○所提供之資料所擬具。原告雖然承認協議書上原告部分為其所簽署，但否認協議書內容為真正，無非以其事後自行再為計算，認不符真正之帳目，並提出現金流量表（原證5，在本院卷第89至94頁）影本1份為證。惟依上規定，協議書內容真正雖為原告所否認，應由提出人之被告證其真正，但原告之法定代理人既在協議書上簽名無訛，即應推定該協議書為真正，而原告得以否定者，無非以其提出之現金流量表自行再為計算而已，該現金流量表亦僅為私文書，甚且連簽名者、製作者為何人、相關憑證為何均未付之，如何能予推翻協議書推定真正之效力；再者，被告訴訟代理人乙○○亦提出被告公司廣告費收入、支出現金總表（見本院卷第142頁）1份， 吳女 既曾為原告公司之會計，帳冊究竟應以何者為準，已難有定論。抑且，關於原告應付與丙○○等人廣告銷售費用，此部分亦屬協議書之一部，對原告有利部分，原告對其內容即無爭執（詳見上揭不爭執事項第３點後段），而本件關於報酬、原告應付與庚○○利潤等事與該部分廣告銷售部分亦息息相關，益見原告僅擇其有利部分為主張，但協議書究竟哪一部分為計算錯誤，亦未有舉證。是此，協議書內容既得推定為真正，即應得拘束兩造，不得隨意再為翻轉，而原告自陳若從協議書形式文字而言，原告對被告確實無款可領（見本院卷第153頁），原告關於此部分協議書內容非真正之主張，難以採信。
四、縱然協議書內容因兩造所提帳冊難以定之，而有不能從中計算情事存在。而原告係同意被告給付報酬時可以先行扣除原告應付庚○○之利潤（詳不爭執事項第４點），依此：
Ａ、若以不扣除Ｂ7一戶原告可得之總報酬為432萬5,400元為計算基礎：（ａ）原告主張其與庚○○之營運成本742萬7,
244元（見本院卷第128頁，依原告提出之現金流量為準），扣掉資本額600萬元，庚○○應負擔虧損為57萬898元（【0000000－0000000】×0.4，元以下四捨五入、以下均同，見原證3契約書第5條），庚○○可分配利益為173萬
160元（0000000×0.4），扣除虧損後可向原告取得利潤為115萬9,262元（0000000－000000），原告已經由被告取得報酬263萬6,000元，尚餘168萬9,400元（0000000－0000000），則原告可向被告請求53萬138元（0000000－0000000）。（ｂ）依被告抗辯，原告與庚○○應運成本僅626萬6,476元（見本院卷第128頁，依被告提出廣告費收入、支出現金總表為準），扣掉資本額600萬元，庚○○應負擔虧損為10萬6,590元（【0000000－0000000】×0.4），庚○○可分配利益為173萬160元（0000000×0.4），扣除虧損後可向原告取得利潤為162萬3,570元（0000
000－000000），原告尚有168萬9,400元可得請求，則原告可向被告請求6萬5,830元（0000000－0000000）。
Ｂ、若以扣除Ｂ7一戶原告可得之總報酬為327萬8,200元為計算基礎：（ａ）依原告如上主張之營運成本742萬7,244元，庚○○應負擔虧損為57萬898元，庚○○可分配利益為13
1萬1,280元（0000000×0.4），扣除虧損後可向原告取得利潤為74萬382元（0000000－000000），原告已經由被告取得報酬263萬6,000元，尚餘64萬2,200元（0000000－0000000），則原告已無其餘報酬可以請求（000000－000000，已為負數）。（ｂ）依被告上辯，營運成本僅626萬6,476元，庚○○應負擔虧損為10萬6,590元，庚○○可分配利益為131萬1,280元（0000000×0.4），扣除虧損後可向原告取得利潤為120萬4,690元（0000000－000000），原告尚有64萬2,200元可得請求，則原告已無其餘報酬可以請求（000000－0000000，已為負數）。以上即為爭點２依兩造各自提出帳目明細，按不爭執事項５所為計算方式。依此，原告可得請求最多者不過為依Ａ（ａ）項之53萬183元而已。若以Ｂ項觀之，不論原告主張營運成本為何亦均無再向被告請求報酬之餘地。
五、依兩造所簽訂系爭合約書第15條約定：「甲方（指被告）與客戶簽訂買賣合約後，即應按約付給乙方（指原告）酬金，嗣後若客戶因故要求退戶或甲方不賣，甲方均不得要求乙方退還酬金，唯明確規則於乙方責任而造成退戶者不在此限。」，依此，顯見縱然被告受原告通知已銷售結果，而與客戶簽訂買賣契約後，原則上即應付酬金與原告，不得隨意解約，以免原告完成之工作徒勞無得，但若明確歸責於原告者，縱然與客戶簽訂契約後再解除契約，原告亦無從請求報酬，已收受並應退還，此情應符兩造合約之真意；惟其中所約「明確歸責」究所何指並無規範，原則上僅得本諸履約保持誠信、公平原則為解釋，尤應顧及雙方之信譽，不得有欺騙消費者之行為。證人己○○向原告訂購Ｂ7一戶，嗣後亦與被告簽訂房地買賣契約又再解除契約取回定金等情，業為兩造所不爭執，並有原告提出之房屋訂購單影本2紙在卷可憑，證人己○○證述無訛。被告抗辯己○○嗣後與伊解除買賣契約（退戶）完全係因被告銷售戶別Ｂ7房地有瑕疵所造成等語，此情為原告所堅決否認。而據證人己○○結證陳稱：「（有無買中華儷景廣告的房屋的Ｂ7戶？）有。」、「（當時和何人談的？）與現場戊○○及綽號大冠的人買的。（本院按「大冠」者，乃原告公司之現場銷售人員 曹立興 ，此情已據另一證人戊○○即原告法定代理人之配偶當庭證述無訛）。」、「（有與被告解除契約？是何因？）當時跟我們講現場房屋都已賣光僅剩Ｂ7戶，並稱貸款貸不夠的話訂金要全數退還，後來在94年10月某日我們先給訂金1萬，第二天再給訂金19萬元，當時的房價是1186萬元，我們是以1100萬元成交，後來貸款貸不夠，依當初的承諾應退還我們訂金全部，繳完二十萬元訂金之後當天晚上我們就拿證件給他們（按指原告公司現場銷售人員），當天晚上大冠說銀行的經理有來說可以貸款1070萬元，最初貸款的銀行說是合作金庫，後來被告跟我們說是新竹商銀，後來我們再去看，因為我們原來的房子在對面，才發現他們僅成交三、四戶，且貸款又不對，後來僅核准1035萬元，當時談的利率僅1.9％多，可是貸出來卻是2.6％，所以就跑去與被告反應要解除契約，最後被告就把我先前所繳的80萬元訂金及期款均還給我。」等情無訛（見本院第131頁），兩造就此情節當場亦均表示無意見。暫茲不論原告提出之房屋訂購單附註「無法核貸全數訂金貳拾萬退回」等文實情為何（被告抗辯該文為原告所偽造）；被告曾指己○○原係欲購Ｂ1戶，此為原告所不否認並辯以該Ｂ1是被告公司的樣品屋為不能出售之房屋（見本院卷第153頁）；但查：上情已為被告所否認並稱建設公司要裝潢房屋也可以找別間，不一定固定要那一間；且系爭合約書之末以手寫註明「房屋編號Ａ1、Ｂ19、Ｃ1、Ｃ16建設公司保留暫不銷售。」（見本院卷第10頁），並未包含Ｂ1之房屋；原告此之所辯，已然無稽；而該時銷售已房屋僅3、4戶，卻向客戶即證人己○○誆稱僅餘Ｂ7一戶，其餘售罄，使消費者無從選擇；再者，從一般消費者購屋常情而言，要如何貸款、可貸得多少、條件如何，房屋銷售人員之專業知識當較諸一般初購房屋消費者為佳亦瞭解消費者之需求可否獲得滿足，證人己○○於訂購房屋第2日提出20萬元之訂金時，原告公司之現場銷售人員即向消費者謊稱銀行經理有來說可以貸款，何以事後貸款銀行、利率、款項均非當初與己○○談妥之方式或銀行別，況本件Ｂ7房屋售價達1100萬元，依證人所陳利率相差雖僅0.7％，但要貸款額達1070萬元（准貸部分僅1035萬元），對購屋者而言恐亦為長期之負擔，如此銷售方式與客戶所有談妥之購屋條件幾乎無一相符，幾近欺瞞消費者或者已經有重大過失，非企業經營者提供服務所應為，縱然訂立該房地買賣契約是否有效亦非無疑？被告為顧及本身之信譽，與證人己○○合意解除契約，並退還訂金等行，自無不當。故被告抗辯此之解除契約完全係因被告銷售過程有瑕疵，係可歸責於原告，原告對伊就此部分不得請求報酬一節，可堪採信。
六、綜上所述，原告除受協議書效力拘束外，就合約期間Ｂ7一戶銷售過程有明確歸責事由存在，依前述第四點Ｂ項之計算方式，均無從依據系爭合約之法律關係再向被告請求給付報酬，從而，其訴為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其訴既經駁回，此之聲請失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦之方法、各項舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年8月7日
民事第二庭法官劉克聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月7日
書記官吳玉金