裁判字號：最高法院96年台上字第458號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 蔡茂松 律師
林新傑 律師 王永春 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第九九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○兄弟二人，因經營廢油回收生意，而與因工作之故，曾居住菲律賓，詳悉購買槍、彈管道之 林子森 （已經第一審判決論處罪刑確定）熟識。上訴人兄弟二人因其父處理廟務事宜，疑有與人結怨致生安全之危慮，竟萌生共同未經許可，持有手槍、子彈之犯意，甲○○並係基於概括犯意，為下列犯行：（一）民國九十二年四月二十日晚間，在台北縣八里鄉長坑村楓林坑臨一之十三號後方，由林子森將其販入之美國ＣＯＬＴ廠製一九一一Ａ一型口徑０．四五吋制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及口徑０．四五吋子彈三十三顆，以新台幣（下同）二十五萬元之代價販賣給乙○○。乙○○旋於同日，將該手槍、子彈囑由甲○○放置在該處旁豬舍內之飼料袋下方，該二人乃基於共同之犯意聯絡，而非法持有上開手槍及子彈。（二）同年八月初某日，在同上處所，由林子森將其販入之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二三Ｃ型口徑０．四０吋制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及口徑０．四０吋子彈三十顆，以四十五萬元之代價販售給甲○○，甲○○即承前同一概括犯意非法持有之。（三）同年月中旬某日，仍在同上處所，由林子森將其販入之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＣＯＭＰＡＣＴ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及口徑九ｍｍ子彈十八顆，以十五萬元之代價出售給甲○○，甲○○仍承前同一概括犯意非法持有之等情。係以上揭事實，業據上訴人二人供承不諱，且有槍、彈扣案可證，並經內政部警政署刑事警察局鑑定均具有殺傷力，有槍彈鑑定書可徵，事證明確，犯行堪以認定。因認第一審判決依行為時法及裁判時法，就甲○○部分，以想像競合犯連續未經許可，持有手槍罪及連續未經許可，持有子彈罪關係，從一重論處甲○○共同連續未經許可，持有手槍罪刑；就乙○○部分，以想像競合犯未經許可，持有手槍罪及未經許可，持有子彈罪關係，從一重論處乙○○共同未經許可，持有手槍罪刑，均無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴。復說明上訴人二人雖於偵、審中自白犯行，並於警拘提時，告知其槍、彈放置之確實所在，且供出係向林子森所買進。然則本件查獲經過，係因警已接獲密報，監聽林子森電話，懷疑上訴人二人有向林子森購買槍、彈，而分持檢察官簽發之拘票及法院核發之搜索票，拘獲上訴人二人，並搜獲槍、彈，有通訊監察案卷、監聽紀錄及譯文、拘票（搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據）可考，要與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」情形不符，無從據以減輕或免除其刑。另敘明上訴人二人縱因心慮其父之安全，而購置槍、彈，然此作為仍非正途，其等非法持有槍、彈，對於社會治安實有不良影響，甲○○多次購買槍、彈，情節尤重，客觀上均難認具有顯可憫恕之情狀，自不能依刑法第五十九條規定減輕其刑。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並無任何違法情形存在。上訴人二人共同上訴意旨略謂：㈠、上揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免刑罰之寬典，旨在鼓勵犯罪者自白，而達及時查獲槍彈等違禁物或防止危害之目的，是祇要「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」為已足，並毋須加以「已移轉持有」為前提要件。上訴人二人於警員尚未開始搜索之初，即各別自動交出全部槍、彈，並供承係向林子森所購進，原審不依上揭規定予以免除或減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法。㈡、上訴人二人係因父親遭人恐嚇，放話欲買兇取命，全家安全堪虞，雖報警而未獲處理，始無奈購買槍、彈，以圖自衛，二人既出於一片孝心，且平日均有正當職業，熱心公益，鄰里稱善，原判決竟認不能適用刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有不適用法則之違誤。㈢、系爭槍、彈雖屬制式產品，但非謂制式產品即當然具有殺傷力，上揭鑑定書固載有其鑑識方法為「性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法」等三種，然未載明其試射動能之詳細數據，且目視觀察並不能擔保絕對正確，原判決遽採該鑑定意見認定系爭槍、彈均具有殺傷力，而未傳喚鑑定人員到庭說明，或另送其他單位鑑定，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、原審未於審判期日「提示扣案槍枝及子彈令上訴人辨認，所踐行之訴訟程序，顯有違法」。㈤、甲○○固有連續犯之情形，乙○○則僅有一次犯行，第一審判決竟謂：「應『各依』『刑法第五十六條之規定』論以一罪，並依法加重其刑」，原審未察，遽予維持，致乙○○部分有判決主文與事實及理由記載矛盾之判決違背法令云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可言。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法可言。原審斟酌上訴人二人各自直陳曾將所持有之槍、彈各試射二顆子彈之自白及上揭警局槍彈鑑定書與槍、彈均屬制式產品等證據資料，綜合判斷認定該批槍、彈確具有殺傷力，既未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事實並無不明。而上揭槍、彈係制式產品，自具高度危險性，性質上即不適於當庭提示，原審審判長於審判期日，乃以提示與該批槍、彈具有同等價值之照片，供上訴人二人及其辯護人辨認並表示意見，相關諸人且均當庭表示「沒有意見」，有審判筆錄可憑，所踐行之訴訟程序，已足保護上訴人等之訴訟防禦權，難認有違背程序正義之情形存在。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用，寓有「將功贖罪」之意義。是所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始有功勞足資贖罪可言，若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，縱然坦承而自白犯罪，其無上揭減免刑罰規定之適用，斯理至明。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有適用。此屬法院自由裁量之職權，非許當事人任意以法院未適用該規定減刑為由，指摘係故不適用法則而屬違法，資為上訴第三審之適法理由。原審秉持上揭法律見解，認上訴人二人均不符自白犯罪，供出槍、彈來源及去向，因而查獲或防止重大危安事件發生之情形，無減免其刑寬典之適用，經核於法並無不合，其不依刑法第五十九條規定予以減刑，亦難認欠當。上訴意旨指摘其有判決不適用法則之違誤，殊屬無稽。至第一審及原審判決理由內所載「應各依刑法第五十六條之規定論以一罪」，乃指甲○○所犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，各罪之行為均「時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之」，亦即就甲○○所犯之「二罪」，予以論述，並非對於甲○○與乙○○「二人」為論處，上訴意旨就此部分，顯有誤解。依上說明，應認上訴人二人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
Ｋ