臺灣高等法院101年度上易字第2074號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2074號刑事判決

裁判日期：民國101年10月23日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2074號上訴人即被告 李訓鑌 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣 桃園 地方法院100年度易字第1400號，中華民國101年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第25783號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李訓鑌損壞他人之陽台窗戶玻璃，足以生損害於他人，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李訓鑌前於民國97年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定；於同年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定；復於98年間，因公共危險等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月、2月，應執行有期徒刑9月確定，上述各罪，經臺灣桃園地方法院裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於98年2月11日入監接續執行，繼經假釋付保護管束，迄至99年9月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其不思悔悟，因懷疑其女友與翁 于閔 在一起，基於毀損及無故侵入他人住宅之犯意，於100年8月15日晚間9時許，騎乘其母 黃春雪 所有之車號000-000號重型機車，前往桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓 翁于閔 租屋處，由該大樓2樓樓梯間之窗戶爬至外側遮雨棚上，再沿遮雨棚走至翁于閔租屋處之陽台窗戶前，以其所有之西瓜刀1把，將陽臺窗戶之玻璃砸破損壞後，無故侵入上開翁于閔租屋處，足以生損害於翁于閔。嗣經在場目擊之鄰居 黃陵銘 發覺有異及翁于閔察覺遭竊後報警，為警在上址陽台扣得被告所有之鑰匙1串，始悉上情。
二、案經翁于閔訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即告訴人翁于閔、證人即在場目擊之鄰居黃陵銘於警詢時所述與原審審理時分別就關於上開租屋處被毀損、被告侵入告訴人租屋處及毀損等基本事實之證詞，各大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人翁于閔、黃陵銘於警詢時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人翁于閔於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、所謂供述證據，係指利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。所謂「非供述證據」，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據與非供述證據之區別實益，在於傳聞法則適用之有無。蓋供述證據提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，而供述傳達法院途中，因為夾雜人為錯誤之高度危險（諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等），均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要，因此為確保供述證據之正確性，乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。故如非供述證據，即難認為有傳聞法則之適用，而判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在。經查：本件鑰匙及現場照片（見偵卷第
39頁至第40頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質並無如上「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在，係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是有證據能力，而無刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則適用，且亦無排除上開證據之證據能力之規定，故上開照片應有證據能力。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第29頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告李訓鑌於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第13頁至第15頁、第47頁至第49頁、原審卷第14頁反面、第82頁、本院卷第28頁反面、第48頁反面、、第50頁），核與證人即在場目擊之鄰居黃陵銘於原審審理時證述情節相符（見原審卷第78頁至第80頁），而告訴人翁于閔上開租屋處有遭人毀損，且現場遺有被告所有之鑰匙1串一節，亦據證人即告訴人翁于閔於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第48頁、原審卷第26頁反面至第27頁），並有被告所有而遺落在現場之鑰匙1串扣案可資佐證，復有鑰匙及現場照片在卷可稽（見偵卷第39頁至第40頁），足證被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第354條之毀損罪及同法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪。起訴書雖未引刑法第306條第1項、第354條之法條，惟被告損壞翁于閔陽台窗戶之玻璃後侵入翁于閔住宅之犯罪事實，檢察官於起訴書中已詳予記載，且檢察官復當庭補充被告亦涉犯有刑法第306條第1項之侵入住宅罪及第354條之毀損罪（見原審卷第26頁反面），本院自應就毀損罪及侵入住宅罪部分予以論罪科刑，併此敘明。被告一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之毀損罪處斷。被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，被告於受此有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告於前揭時、地，侵入翁于閔之租屋處後，尚竊取翁于閔置於客房床墊下以紅包袋盛裝之現金新臺幣20,000元得手。因指被告涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。
(三)檢察官指被告涉犯加重竊盜罪嫌，無非係以證人翁于閔、黃陵銘之證述、現場照片、扣案鑰匙為其主要論據，惟訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我當天喝了點酒，因懷疑女友和翁于閔在一起，就敲破陽台玻璃進入翁于閔租屋處找女友，進去後看到客廳及主臥室均無人，且室內均未開燈，不到10秒就出來了，我不知道翁于閔上開款項藏放之地點，也沒有竊取財物等語。經查：證人即告訴人 翁于閔固 於原審審理時證稱：我租屋處有3個房間，失竊的紅包袋是放在客房的床墊下，我沒有把此事告知任何人，我返家時發覺我租屋處客廳桌上之文件遭翻動，有些掉落、主臥、二房、客房房門均遭打開、門簾掉落，客房抽屜有遭翻動等語在卷（見原審卷第27頁反面、第28頁反面），惟被告既不知該紅包袋藏放處，其於前揭時地侵入告訴人上開租屋處後，要翻動客廳桌上文件，使之掉落，又打開主臥、二房、客房房門，致門簾掉落，再翻動客房抽屜，並在客房床墊下找到告訴人失竊的紅包袋等等歷程，顯非短時間內可達成，然被告於前揭時地侵入告訴人上開租屋處大約3分鐘，至多不超過5分鐘就出來，亦即進入到出來的時間約3至5分鐘一節，已據證人黃陵銘於原審審理時證述明確（見原審卷第78頁正、反面），核與被告辯稱伊於前揭時間進去告訴人上開租屋處時間甚短等語相符（見原審卷第29頁反面），是告訴人翁于閔所指之竊盜是否為被告所為，即有可疑。況依證人黃陵銘於原審審理時所述：被告於前揭時間是急速騎乘機車到告訴人租屋處樓下，是緊急剎車，聲音很大，且被告停車時差點撞到一個老伯，閃過後，被告就用跑的上樓，並未遮掩，且當時大樓對面有6個人，被告會看到這群人，當時被告看起來很急，我以為被告是來找人理論的，我怕發生命案就報警處理，被告出來後，還牽著摩托車從我與一堆人身旁走過等語（見原審卷第78頁至第80頁），足認被告於前揭時地並無任何隱藏、遮掩行動，倘其有竊盜犯意，要無毫不隱藏、遮掩之理，再參以證人翁于閔亦於偵查中證稱：被告懷疑我追他女友等語（見偵卷第48頁），是被告辯稱伊懷疑女友和告訴人在一起，當時要找女友等語，尚非無稽。又告訴人翁于閔因前往外地工作，案發時並未居住在上開租屋處，係於100年8月22日返家，始發覺遭竊而報警之情，亦據證人即告訴人翁于閔於原審審理時證述在卷（見原審卷第27頁），是該屋自被告侵入後至告訴人返家發覺遭竊，已達7日之久，而該屋係位於2樓，陽台窗戶玻璃復遭被告毀壞，則該7日期間，非無遭他人趁隙入內竊盜財物之可能，是縱告訴人上開租屋處確有其所指遭竊情事，亦難遽指必為被告於前揭時地所為。至檢察官於原審審理時聲請傳喚承辦員警以調查被告掉落在現場之鑰匙位置云云，惟被告進入上開告訴人租屋處僅3至5分鐘，不可能有如告訴人所指翻動屋內物品情事，已如前述，是無論該鑰匙掉落何地，均難指被告有於前揭時地竊盜告訴人所指失竊之紅包袋，況該鑰匙是在陽台上查獲一節，亦有前開現場照片2幀在卷可憑（見偵卷第40頁），是檢察官此部分聲請，已非必要，爰不予傳喚，亦附此敘明。
(四)綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告此竊盜部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴竊盜犯行。揆諸首揭說明，此部分自屬不能證明被告犯罪，本應由法院為無罪之諭知，惟檢察官既指此部分與前揭有罪部分具有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審對被告就毀損、侵入住宅部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，證人黃陵銘已於原審審理時到庭接受訊問，所述核與其於警詢之證詞並無不符，是該部分已非證明事實所必要，應無證據能力，原判決以之為被告有罪判決之證據，尚非有當；又被告與告訴人已達成民事和解，並由被告給付賠償金額3千元完畢，有本院準備程序筆錄在卷可按（見本院卷第28頁反面、第29頁反面），原判決未及審酌，容有未洽，是被告上訴請求斟酌和解情形，即非無據，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未循理性態度處理其與女友、告訴人間之關係，僅因懷疑女友與告訴人在一起，即持西瓜刀1把，損壞告訴人陽台窗戶之玻璃並侵入告訴人住處，不僅損壞告訴人之財產權，且危及告訴人住居安全，情節非輕，惟念其業已與告訴人達成民事和解，並賠償告訴人損害，已如前述，兼衡其犯罪動機、智識程度、手段、目的，及始終坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之鑰匙1串，雖為被告所有，然非供本件犯罪之用，爰不予宣告沒收。又被告持以毀損陽台玻璃之西瓜刀1把，雖係被告所有，惟已遭其丟棄，業據被告於警詢及偵查陳明在卷，該西瓜刀既非違禁物，為免日後執行困難，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第354條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國101年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。